Kvotering og positiv særbehandling ved ansettelse
Kvotering ved ansettelse er lov når den er positiv særbehandling etter likestillings- og diskrimineringsloven § 11. Særbehandlingen må være egnet til å fremme lovens formål, det må være et rimelig forhold mellom formålet og ulempen for dem som stilles dårligere, og ordningen må opphøre når formålet er nådd. Hvor langt en arbeidsgiver kan gå, avhenger av hvor stor forskjellen er i kvalifikasjoner mellom søkerne. En ordning som lar en klart dårligere kvalifisert søker gå foran, vil normalt ikke holde.
Står du i en lignende sak?
Skriv hva som har skjedd, med dine egne ord. Du får en første vurdering av saken din med en gang, og du bestemmer selv om en advokat skal se på den.
Hva loven sier om positiv særbehandling
Vår forklaring — les paragrafene ordrett via lenkeneHovedregelen er at ingen skal forskjellsbehandles på grunn av kjønn, etnisitet, funksjonsnedsettelse eller de andre grunnlagene i § 6. Positiv særbehandling er et unntak. Det betyr at en arbeidsgiver med vilje gir en gruppe en fordel for å rette opp en skjevhet i samfunnet eller på arbeidsplassen.
§ 11 stiller tre vilkår, og alle må være oppfylt. Tiltaket må være egnet til å fremme lovens formål, altså likestilling og et samfunn uten diskriminering. Det må være et rimelig forhold mellom det man vil oppnå og hvor inngripende tiltaket er for dem som kommer dårligere ut. Og tiltaket må opphøre når formålet er nådd.
Det tredje vilkåret gjør at en kvoteordning ikke kan være permanent uten videre. En arbeidsgiver som vil bruke den, bør kunne si hva som er målet, for eksempel hvor stor andel kvinner det skal være i et yrke, og når ordningen tas bort.
Når kvotering ved ansettelse holder
Kvotering kan gå fra mild til sterk. Det er de mildeste formene som normalt er aktuelle for arbeidsgivere.
Å oppfordre en gruppe til å søke, for eksempel med en setning i annonsen om at kvinner og søkere med minoritetsbakgrunn særlig oppfordres til å søke, flytter ingen foran i køen. Det regnes normalt som lite inngripende. Et fortrinn til en søker fra den underrepresenterte gruppen når flere søkere er omtrent like godt kvalifiserte, er et steg lenger. Det er den formen som oftest blir vurdert som rimelig, fordi den som stilles bak, uansett ikke var klart bedre egnet.
Strengere ordninger, der kvalifikasjonene veier lite eller ingenting, er langt vanskeligere å forsvare. Når forskjellen mellom søkerne er stor, blir ulempen for den best kvalifiserte så tung at rimelighetsvilkåret ikke lenger er oppfylt. Da er det i praksis vanlig forskjellsbehandling, og den er forbudt.
Arbeidsgiver må også kunne vise at gruppen faktisk er underrepresentert i den aktuelle stillingstypen og at tiltaket er egnet til å gjøre noe med det. En påstand om at «vi trenger flere kvinner» uten noe tall bak, gir et svakt utgangspunkt.
Hvem kan få fordel av ordningen
Særbehandlingen må være knyttet til et av grunnlagene i § 6. I praksis dreier det seg oftest om kjønn, etnisitet og funksjonsnedsettelse: kvinner i mannsdominerte yrker, menn i yrker der nesten alle er kvinner, personer med innvandrerbakgrunn og personer med nedsatt funksjonsevne.
Loven har også egne krav om kjønnsbalanse i offentlige utvalg i § 28. Det er en annen type regel enn § 11, fordi den er et direkte påbud og ikke en adgang arbeidsgiver kan velge å bruke.
For alder gjelder reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 13, ikke diskrimineringsloven. Det følger av § 2. Spørsmålet om å foretrekke yngre eller eldre søkere vurderes derfor etter arbeidsmiljøloven § 13-3 (se også § 13-1), som krever et saklig formål og at tiltaket ikke er uforholdsmessig.
to søkere til en byggeplass
Et entreprenørfirma med 140 ansatte har åtte kvinner blant dem. Firmaet lyser ut en stilling som byggeleder og skriver i annonsen at det ønsker å øke kvinneandelen og at kvinner særlig oppfordres til å søke. Seks personer søker.
Tuva og Håkon kommer ut omtrent likt etter intervjuene. Begge er utdannet byggingeniør, begge har rundt åtte års erfaring, og referansene er like gode. Firmaet velger Tuva og sier åpent at kjønn gjorde utslaget, fordi det er mål om bedre kjønnsbalanse.
Her er vilkårene sannsynligvis oppfylt. Kvinner er klart underrepresentert, kvalifikasjonene er jevnbyrdige, og Håkon blir ikke fratatt en stilling han hadde best grunn til å få. Hvis Håkon i stedet hadde vært tydelig bedre, med to års lengre erfaring fra større prosjekter og spesialkompetanse firmaet trengte, hadde saken stilt seg annerledes. Da ville valget av Tuva vært vanskelig å forsvare.
Hvis du mener du ble forbigått uten rimelig grunn
En arbeidssøker som mener seg forbigått, kan kreve skriftlig informasjon om den som ble ansatt. Arbeidsgiveren skal opplyse om utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner. Retten står i § 31.
Med de opplysningene kan du sammenligne deg selv med den som fikk jobben. Er forskjellen liten, kan arbeidsgiver ha et forsvar i § 11. Er den stor, er det et argument for at kvoteringen gikk for langt.
Bevisbyrden er delt. Du må legge fram omstendigheter som gir grunn til å tro at du ble forskjellsbehandlet, for eksempel at arbeidsgiver selv sier at kjønn gjorde utslaget. Da er det arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at vilkårene i § 11 er oppfylt. Reglene om bevisbyrde er forklart i en egen artikkel.
Du kan klage til Diskrimineringsnemnda, og det koster ingenting. Nemnda kan gi oppreisning i arbeidsforhold, og ansettelse er en del av arbeidsforholdet etter § 29. Veien videre er beskrevet i artikkelen om nemnda eller domstol.
Kort oppsummert
- Kvotering ved ansettelse er bare lovlig som positiv særbehandling etter § 11, og alle tre vilkår må være oppfylt.
- Å oppfordre en gruppe til å søke er mildere enn å gi dem fortrinn, og er normalt uproblematisk.
- Fortrinn ved omtrent like kvalifikasjoner er den formen som oftest holder. Er den andre søkeren klart bedre, holder det sjelden.
- Ordningen må ha en sluttdato eller et mål, og arbeidsgiver må kunne vise at gruppen er underrepresentert.
- Forbigått søker kan kreve opplysninger om den ansatte etter § 31 og klage til Diskrimineringsnemnda uten kostnad.
Er saken din litt annerledes?
Et standardsvar passer ikke alltid. Beskriv saken din, så får du en gratis vurdering av akkurat den.