Erstatning for tapt anbud – negativ og positiv kontraktsinteresse

Sarwan tapte vedlikeholdskontrakten fordi kommunen brukte kriterier ingen hadde sett

Sarwan driver et rørleggerfirma som la ned over hundre timer i et tilbud på vedlikehold av rørsystemer i flere kommunale bygg. Da tildelingen kom, viste det seg at oppdragsgiver hadde lagt vekt på et kriterium om «lokal tilstedeværelse» som aldri sto i konkurransegrunnlaget. Sarwan tapte til et firma fra en annen landsdel som skåret høyt nettopp der. Kriteriet var verken kunngjort på forhånd eller etterprøvbart, og det er nøyaktig den typen feil som kan gi grunnlag for erstatning, i motsetning til at han rett og slett ble underbudt på pris.

To typer erstatning, og hvorfor den ene er langt lettere å få

Den negative kontraktsinteressen dekker de faktiske kostnadene ved å delta, timer brukt på tilbudet, eventuelle konsulenter og dokumentasjon du måtte innhente. Denne er relativt grei å dokumentere med timelister og fakturaer, og domstolene er langt villigere til å tilkjenne den. Den positive kontraktsinteressen, altså fortjenesten du gikk glipp av, krever at du beviser noe langt mer usikkert: at du med klar sannsynlighetsovervekt ville vunnet konkurransen dersom feilen ikke hadde skjedd. Var det bare to tilbydere og feilen er åpenbar, er dette mulig. Var det ti tilbydere og en skjønnsmessig kvalitetsvurdering, blir beviset som regel for tynt.

Før du går til domstolen, send et skriftlig erstatningskrav direkte til oppdragsgiver, med en frist for tilbakemelding og en tydelig oppstilling av beløpet du mener du har krav på. Mange saker løses i denne fasen, uten at det noen gang blir nødvendig å stevne kommunen for retten. Avviser oppdragsgiver kravet uten en saklig begrunnelse, har du i det minste dokumentert at du har forsøkt å løse saken utenrettslig, noe som kan telle positivt dersom saken likevel ender i retten.

Klar sannsynlighetsovervekt: beviskravet som avgjør de fleste sakene

Beviskravet i disse sakene er strengere enn den vanlige regelen om sannsynlighetsovervekt i sivile saker. Du må vise mer enn femti prosent sannsynlighet, du må vise klart mer sannsynlig enn ikke. For Sarwan betydde det at han måtte dokumentere ikke bare at kriteriet var ulovlig brukt, men at han uten dette kriteriet faktisk ville ha ligget foran konkurrenten på de kriteriene som faktisk var kunngjort. Han fikk hentet ut den fullstendige poengoversikten gjennom begrunnelsen han krevde, og kunne vise at han lå foran på alt annet enn det ukunngjorte kriteriet.

Et bevis som ofte ikke holder, er en generell påstand om at «vi ville uansett ha vunnet» uten noe konkret å vise til. Har konkurransen ti tilbydere og et sammensatt sett med kvalitetskriterier vurdert skjønnsmessig, er det sjelden mulig å bevise med klar sannsynlighetsovervekt at akkurat ditt tilbud ville endt øverst uten feilen. Var det derimot bare to tilbydere, og feilen dreier seg om et konkret, kunngjort kriterium som lett lar seg regne om på nytt uten feilen, står du langt sterkere.

Hva du må dokumentere før du sender kravet

Bygg saken på tre ben: at det faktisk er begått en feil, at feilen kan ha hatt betydning for resultatet, og at du har et konkret, tallfestet tap. Timelister, e-postkorrespondanse med oppdragsgiver, konkurransegrunnlaget og den skriftlige begrunnelsen du fikk etter tildelingen er kjernedokumentasjonen. Sarwan hadde alt dette klart fordi han fra første dag lagret hver eneste e-post i egen mappe, noe som viste seg å spare ham for uker med rekonstruksjon i etterkant.

Mangler du en skriftlig begrunnelse fra oppdragsgiver, blir det vanskelig å vise nøyaktig hvor feilen ligger, og enda vanskeligere å tallfeste hva den kostet deg. Be derfor alltid om en fullstendig begrunnelse så tidlig som mulig etter tildelingen, og arkiver alt fra konkurransegrunnlaget til den endelige e-postkorrespondansen i én samlet mappe. Mangler dokumentasjonen på ett av disse punktene, risikerer du at et ellers godt krav aldri kommer i mål, rett og slett fordi retten ikke har nok å vurdere kravet opp mot.

Den alminnelige foreldelsesfristen på tre år fra det tidspunktet kravet kunne vært gjort gjeldende, gjelder også her, med en tilleggsfrist på minst ett år fra du fikk eller burde ha fått kunnskap om tapet og hvem som er ansvarlig for det. Venter du for lenge med å avklare om du har et krav, kan du miste retten til å gjøre det gjeldende i det hele tatt, uavhengig av hvor godt underbygget kravet i utgangspunktet var.

Realistisk utfall: hva de fleste sitter igjen med

Bruk en kalkulator for å vurdere hva kravet faktisk er verdt før du bestemmer deg for å gå videre, og legg risikoen for egne og motpartens sakskostnader inn i regnestykket. Sarwan endte med å få dekket tilbudskostnadene i et forlik med kommunen, uten å gå til sak om tapt fortjeneste. Det er det vanligste utfallet: en pragmatisk løsning på kostnadssiden, sjelden en fullstendig seier på fortjenesten.

Vurder også hvor mye tid en rettsprosess vil ta sammenlignet med hvor mye energi bedriften har til overs midt i en travel periode. Domstolsbehandling av denne typen saker kan strekke seg over lang tid, og i mellomtiden må den daglige driften gå videre som normalt. For mange små bedrifter er et raskt forlik på tilbudskostnadene i praksis mer verdt enn en lengre prosess med usikkert utfall om fortjenestetapet, selv om beløpet isolert sett kunne vært høyere ved en fullstendig seier i retten.

Kort oppsummert

• Negativ kontraktsinteresse dekker kostnadene ved å utarbeide tilbudet, og er langt lettere å få dekket enn tapt fortjeneste.
• Positiv kontraktsinteresse krever at du med klar sannsynlighetsovervekt beviser at du ville vunnet konkurransen uten feilen.
• Beviskravet klar sannsynlighetsovervekt er strengere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, og avgjør utfallet i de fleste sakene.
• Timelister, e-postkorrespondanse og en skriftlig begrunnelse fra oppdragsgiver er dokumentasjonen som avgjør om kravet står seg.