Kommunen kjøpte uten konkurranse – ulovlig direkteanskaffelse?
Ulovlig direkteanskaffelse er mistanken Ellen får da hun ser at kommunen har kjøpt rådgivningstjenester for flere millioner kroner fra ett enkelt selskap, uten at noe noensinne har vært utlyst på Doffin. Et slikt kjøp er ulovlig nettopp fordi verdien ligger over terskelverdien som krever kunngjort konkurranse, og oppdragsgiveren likevel har inngått kontrakten direkte med én leverandør uten å følge noen av prosedyrene regelverket setter. KOFA kan i slike saker ilegge kommunen et eget overtredelsesgebyr, uavhengig av om Ellens eget firma noensinne fikk sjansen til å konkurrere om oppdraget. Det avgjørende for henne nå er å dokumentere hva som faktisk er kjøpt, av hvem, og for hvor mye, før hun sender saken videre.
Ellen finner et regnskapstall hun ikke kan forklare
Ellen driver et rådgivningsfirma innenfor samme fagfelt som kommunen visstnok har kjøpt tjenester i, og oppdaget beløpet ved en tilfeldighet, gjennom en offentlig tilgjengelig oversikt over kommunens største leverandører det siste året. Hun kjenner ikke til at det noensinne har vært lyst ut noen konkurranse på dette området, og verken hun eller noen andre i bransjen hun har snakket med, har blitt kontaktet eller invitert til å levere tilbud. Det er nettopp dette som skiller en mistanke om ulovlig direkteanskaffelse fra en vanlig klage over en tapt konkurranse: her har det aldri vært noen konkurranse å tape.
Grensen går ved terskelverdien, ikke ved skjønn
Grensen kalles den nasjonale terskelverdien, satt til 1,3 millioner kroner, og under den kan innkjøp gjøres med enklere prosedyrer. Over denne grensen skal oppdragsgiver derimot som hovedregel kunngjøre konkurransen, slik at alle interesserte leverandører får mulighet til å delta. Har kommunen kjøpt for et beløp over terskelverdien uten noen form for kunngjøring, og uten at et av de smale unntakene i regelverket gjelder, for eksempel en reell hastesituasjon som ikke kunne forutses, er det som utgangspunkt en ulovlig direkteanskaffelse. Det er ikke opp til den enkelte saksbehandleren å vurdere at det uansett var mest praktisk å bruke en leverandør de allerede kjente, dersom beløpet lå over grensen som utløser plikten til konkurranse. Ligger beløpet derimot under terskelverdien, gjelder andre og enklere regler for kommunale innkjøp, og da er handlingsrommet til kommunen betydelig større.
KOFA kan bøtelegge kommunen, ikke gi deg kontrakten
Blir en direkteanskaffelse slått fast å være ulovlig, har KOFA kompetanse til å ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr. Gebyret tilfaller ikke Ellen, og hun får heller ikke automatisk kontrakten kommunen skulle ha konkurranseutsatt. Det gebyret gjør, er å ramme kommunen økonomisk for å ha omgått regelverket, og fungere som en påminnelse om at denne typen praksis får konsekvenser. Ønsker Ellen erstatning for det økonomiske tapet ved aldri å ha fått konkurrere om oppdraget, er det en egen vurdering av erstatning for tapt anbud, atskilt fra selve gebyrsaken for KOFA.
Det gjelder en frist, og den løper fra kontraktsinngåelsen
En sak om et slikt direktekjøp må bringes inn for KOFA innen en bestemt frist regnet fra da kontrakten faktisk ble inngått, ikke fra det tidspunktet Ellen selv fikk kjennskap til forholdet. Det gjør det viktig å handle raskt så snart mistanken er der, i stedet for å bruke lang tid på å samle all tenkelig dokumentasjon før noe sendes inn. Er Ellen usikker på nøyaktig når kontrakten ble inngått, er det første steget å be om innsyn i inngåtte kontrakter og eventuelle protokoller fra kommunen, slik at hun har et konkret tidspunkt å forholde seg til før klagen formuleres.
Bevisene ligger ofte i det offentlige selv
Det gode med denne typen saker er at mye av dokumentasjonen Ellen trenger, i prinsippet er offentlig tilgjengelig. Hun kan be om innsyn i selve kontrakten, i eventuelle protokoller fra anskaffelsen, og i kommunens egen vurdering av hvorfor det ikke ble kunngjort noen konkurranse, dersom en slik vurdering finnes. Foreligger det ingen protokoll og ingen dokumentert vurdering i det hele tatt, styrker det i seg selv mistanken om at ingen reell vurdering av unntaksadgangen faktisk ble gjort før kontrakten ble signert. Ellen bør samle alt dette skriftlig før hun sender klagen, slik at KOFA har et fullstendig bilde fra første henvendelse.
Ellen vurderte også kort om hun burde ha tatt kontakt med kommunen tidligere, gjennom vanlig markedsdialog, for å gjøre dem oppmerksom på at firmaet hennes fantes og kunne levert samme type tjenester. Det er lov å drive dialog med en oppdragsgiver før en konkurranse lyses ut, men det endrer ikke plikten til å kunngjøre konkurransen når terskelverdien først er passert. Manglende kjennskap til Ellens firma er med andre ord ingen unnskyldning for å hoppe over kunngjøringen.
Ellen endte opp med å sende inn en klage til KOFA, med kontraktsverdien, en tidslinje over det hun visste om anskaffelsen, og en henvisning til at ingen konkurranse noensinne var kunngjort for et beløp godt over den nasjonale terskelverdien. Hun valgte samtidig å avvente et eventuelt erstatningskrav til hun visste utfallet av gebyrsaken, siden dokumentasjonen som kommer fram der, uansett vil være nyttig dersom hun senere bestemmer seg for å gå videre med et krav om erstatning for den fortjenesten firmaet gikk glipp av.
Kort oppsummert
- En ulovlig direkteanskaffelse foreligger når kjøp over terskelverdien skjer uten kunngjort konkurranse og uten gyldig unntak.
- KOFA kan ilegge oppdragsgiveren et eget overtredelsesgebyr i slike saker, men gir ikke kontrakten videre til deg.
- Fristen for å bringe saken inn for KOFA løper fra kontraktsinngåelsen, ikke fra du selv oppdaget forholdet.
- Be om innsyn i kontrakten og eventuelle protokoller, manglende dokumentasjon styrker ofte mistanken om et brudd.
- Et eventuelt erstatningskrav for tapt fortjeneste vurderes atskilt fra selve gebyrsaken for KOFA.