Dialog med kommunen før utlysning – hva er lov uten å bli inhabil?

Ruth ble invitert til et møte om branntekniske krav, og lurte på hva det kostet henne senere

Ruth har drevet et lite rådgivningsfirma innen branntekniske vurderinger i en mannsalder, og ble invitert av kommunen til et uformelt møte for å diskutere krav til et kommende oppdrag om brannteknisk oppgradering av flere formålsbygg. Hun ga innspill om hvilke standarder som var relevante, og hvilke fallgruver kommunen burde unngå i kravspesifikasjonen. Etter møtet begynte hun å lure på om hun i det hele tatt kunne levere tilbud selv når oppdraget senere ble lyst ut, eller om hun nettopp hadde diskvalifisert seg selv.

Ruth hadde deltatt på lignende møter tidligere uten at det noen gang hadde blitt et problem, men denne gangen var oppdraget stort nok til at hun tok seg tid til å tenke gjennom det på forhånd, i stedet for å anta at alt ville ordne seg slik det pleide.

Markedsdialog er lov, og ofte etterspurt av kommunen selv

Oppdragsgiver har god grunn til å innhente informasjon fra markedet før en utlysning, både for å unngå å stille krav som er umulige å oppfylle, og for å forstå hva som faktisk finnes av løsninger. Slik dialog kan skje gjennom individuelle møter, felles leverandørkonferanser eller skriftlige høringer av et utkast til konkurransegrunnlag. Så lenge alle interesserte leverandører får tilgang til den samme informasjonen før konkurransen starter, og ingen får et forsprang andre ikke har hatt mulighet til å få, er dette en lovlig og ønsket del av prosessen.

En leverandørkonferanse arrangeres typisk som et åpent møte der alle som melder sin interesse får delta, gjerne i forkant av en større konkurranse, og der kommunen legger fram et utkast til kravspesifikasjon for kommentarer. Referater eller sammendrag fra slike møter bør i utgangspunktet gjøres tilgjengelig for alle potensielle tilbydere, ikke bare de som fysisk møtte opp, nettopp for å sikre at ingen sitter igjen med informasjon andre ikke har fått.

Rådgiverhabilitet: grensen mellom å bli hørt og å ha skrevet kravene selv

Problemet oppstår når én aktør har bidratt så direkte til utformingen av kravspesifikasjonen at vedkommende i realiteten har fått definere spillereglene for konkurransen andre skal delta i. Har Ruth bare gitt generelle faglige innspill på lik linje med andre inviterte, er hun ikke automatisk inhabil. Har hun derimot skrevet selve teksten i konkurransegrunnlaget, eller fått tilgang til informasjon andre tilbydere ikke har fått, endrer det bildet vesentlig, og kommunen bør da vurdere om hun kan delta i konkurransen i det hele tatt.

Et praktisk skille går mellom å bli spurt hva som er teknisk mulig, og å bli bedt om å formulere selve kravsetningene som senere havner ordrett i konkurransegrunnlaget. Har kommunen for eksempel spurt Ruth om hvilke standarder som normalt brukes i bransjen, er dette et generelt faglig spørsmål alle med samme bakgrunn kunne svart på. Hadde kommunen i stedet bedt henne skrive utkast til selve kravteksten som tilbyderne senere skulle vurderes opp mot, ville situasjonen vært en helt annen.

Er du i tvil om hvor grensen går i en konkret sak, spør kommunen direkte om hvordan de har tenkt å håndtere habiliteten din før konkurransen lyses ut, i stedet for å vente og se.

Slik dokumenterer du møtene, i tilfelle noen spør senere

Be om at det føres et kort referat fra alle møter du deltar i før en utlysning, og be om en kopi. Noter selv hva du sa, og hva du ikke sa noe om. Ruth begynte etter dette møtet å sende en kort oppsummerings-e-post til kommunen etter hvert dialogmøte, der hun skrev at innspillene var generelle faglige vurderinger og ikke konkrete formuleringer til konkurransegrunnlaget. Denne dokumentasjonen ble avgjørende da kommunen senere skulle vurdere om hun kunne delta i konkurransen som fulgte.

Referatet bør, i tillegg til hva som ble sagt, også vise hvem som var til stede fra kommunens side og hvilken rolle de hadde i den senere konkurransen. Var den samme personen både til stede i dialogmøtet og senere med i evalueringsutvalget, er det en ekstra grunn til å sikre at rollefordelingen er tydelig dokumentert fra starten.

Når inhabiliteten faktisk kan avhjelpes

Selv om en aktør har bidratt tettere enn ønskelig, er ikke løsningen alltid å utelukke leverandøren fullstendig. Oppdragsgiver kan i noen tilfeller avhjelpe situasjonen ved å dele all relevant informasjon åpent med alle tilbydere, forlenge tilbudsfristen slik at andre får tid til å innhente tilsvarende innsikt, eller sikre at den aktuelle aktøren ikke har fått noen konkurransefordel som ikke lar seg utjevne. Se også grensene mot ulovlig direkteanskaffelse, som er den andre siden av samme sak: for tett dialog uten noen konkurranse i det hele tatt.

Blir du likevel vurdert som inhabil til å delta, betyr ikke det nødvendigvis at hele konkurransen er tapt for deg. Se hvordan de samme prinsippene om forholdsmessighet gjelder for kvalifikasjonskrav generelt, og hvilke krav som ellers stilles til et tilbud til kommunen når du etter hvert skal levere. Sier du derimot nei til enhver dialog av frykt for å bli utelukket senere, mister du samtidig muligheten til å påvirke at kravene faktisk er gjennomførbare, noe som sjelden tjener noen.

Kort oppsummert

• Markedsdialog og leverandørkonferanser før en utlysning er lovlig og ofte ønsket, så lenge alle interesserte leverandører får samme informasjon.
• Grensen går ved at den som har utformet selve kravspesifikasjonen, normalt ikke kan delta i konkurransen som følger.
• Be om referat fra dialogmøter, og send selv en kort oppsummering etterpå av hva du faktisk sa.
• Inhabilitet kan i noen tilfeller avhjelpes ved åpen informasjonsdeling og lengre tilbudsfrist for de øvrige tilbyderne.