Formkravene i § 54
Formkravene i § 54 er kumulative og strenge. Brytes ett av dem, er ektepakten som hovedregel ugyldig, jf. artikkel 73. Kravene er:
- Skriftlighet. Ektepakten må være skriftlig. Det finnes ikke noe krav om en bestemt mal, men Brønnøysundregistrene tilbyr en blankett (skjema for ektepakt) som forenkler både utforming og senere tinglysing. En muntlig avtale om formuesordningen har ingen virkning som ektepakt.
- Samtidig undertegning av begge ektefeller. Begge ektefeller må skrive under, og loven krever at dette skjer samtidig i vitnenes nærvær. Dette behandles nærmere i artikkel 74.
- To vitner. Det kreves to vitner. Vitnene må være godtatt av begge ektefeller, være til stede samtidig, og være kjent med at det er en ektepakt som inngås. Vitnene må være myndige og ved full sans og samling.
- Vitnenes underskrift. Vitnene skal undertegne ektepakten mens ektefellene er til stede.
Disse fire elementene utgjør kjernen i ektepaktens form. Det er ikke tilstrekkelig at avtalen er skriftlig og undertegnet av begge; vitnekravet og samtidighetskravet er like ufravikelige. Mange formfeil oppstår nettopp fordi partene tror at en undertegnet, skriftlig avtale er nok.
Krav til vitnene
Vitnene har en kvalifisert rolle. De skal kunne bekrefte at ektefellene undertegnet frivillig og samtidig, og at de var klar over at det dreide seg om en ektepakt. Loven krever at vitnene er myndige og ved full sans og samling. Det stilles ikke krav om at vitnene er uavhengige av partene, men i praksis bør man unngå vitner som har egeninteresse i avtalen, av bevishensyn. Det er heller ikke noe vilkår at vitnene leser eller kjenner det nærmere innholdet i ektepakten, men de må vite at det er en ektepakt som inngås. Vitnene undertegner ikke for å bekrefte innholdet, men for å bekrefte selve undertegningsakten – at begge ektefeller skrev under samtidig og i deres nærvær.
Samtykke fra verge
Dersom en av ektefellene er umyndig eller har verge, og det kreves samtykke fra verge, må dette samtykket gis på samme måte – altså med samme formkrav som ektepakten selv, jf. § 54. Dette sikrer at vergens medvirkning oppfyller de samme vernehensyn som ektefellenes egen undertegning. Advokaten må derfor avklare partenes rettslige handleevne før undertegningen, slik at et eventuelt vergesamtykke innhentes i riktig form.
Innhold og presisjon
Når formen er ivaretatt, er det innholdet som avgjør hvilke rettsvirkninger ektepakten får. Her bør man:
- Bruke lovens begreper presist – felleseie, særeie, skjevdeling og uskifte har bestemte betydninger som ikke bør forveksles.
- Angi klart hvilke eiendeler eller verdier som omfattes, eventuelt om ordningen gjelder alt ektefellene eier og senere erverver.
- Avklare hva som skal skje ved skilsmisse og hva som skal skje ved død, ettersom disse situasjonene kan og bør reguleres ulikt der det er ønskelig.
- Vurdere om skjevdeling etter § 59 skal avskjæres eller utvides.
- Vurdere uskifteklausuler, jf. § 43, og hvordan disse spiller sammen med arveloven.
En vanlig svakhet ved egenutformede ektepakter er at de er uklare om grensen mellom særeie og felleseie, eller at de regulerer skilsmisse uten å tenke på dødsfallssituasjonen. Slik uklarhet kan gi langvarig tolkningstvil ved oppgjøret.
Forholdet til § 55 og tinglysing
Selv om ektepakten er gyldig mellom partene når § 54 er oppfylt, anbefales tinglysing i nesten alle tilfeller. Tinglysing gir rettsvern overfor kreditorer og notoritet, og er et selvstendig vilkår for rettsvern blant annet ved gaver mellom ektefeller, jf. § 50 og § 55. Fremgangsmåten for tinglysing behandles i artikkel 65. I praksis settes ektepakten opp, undertegnes etter § 54, og sendes deretter til Ektepaktregisteret ved Brønnøysundregistrene for registrering.
Praktisk gjennomføring av undertegningen
Advokaten bør sørge for at undertegningsseremonien gjennomføres korrekt. Det innebærer at begge ektefeller og begge vitner er fysisk samlet på samme tid og sted, at vitnene gjøres uttrykkelig kjent med at det er en ektepakt, og at datering og samtlige signaturer er fullstendige før dokumentet anses ferdig. En vanlig feilkilde er at vitnene undertegner i etterkant, eller at den ene ektefellen signerer først og den andre senere. Slike avvik kan gjøre ektepakten ugyldig. Det kan være hensiktsmessig å bruke en kort sjekkliste ved seremonien, og å notere sted og dato tydelig. Ved minste tvil bør gjennomføringen dokumenteres nøye, slik at det i ettertid kan godtgjøres at formkravene var oppfylt – noe som kan bli avgjørende mange år senere, ved skilsmisse eller dødsboskifte.
Bruk av Brønnøysundregistrenes blankett
I praksis bruker mange Brønnøysundregistrenes blankett for ektepakt. Blanketten er bygd opp slik at den leder partene gjennom de nødvendige opplysningene og legger til rette for at formkravene oppfylles, samtidig som den forenkler den etterfølgende registreringen i Ektepaktregisteret. Blanketten har egne felter for ektefellenes opplysninger, for innholdet i ektepakten og for vitnenes underskrift. For enkle ordninger – typisk fullstendig særeie – kan blanketten dekke behovet fullt ut. For mer sammensatte ordninger må innholdet utformes særskilt, ettersom standardfeltene ikke fanger opp kombinasjonsløsninger, skjevdelingsavskjæring eller uskifteklausuler. Advokaten bør da utforme en egen ektepakttekst som likevel oppfyller formkravene, og som er tilpasset partenes konkrete behov.
Sjekkliste for korrekt opprettelse
En praktisk arbeidsmåte for advokaten er å gå gjennom følgende punkter før dokumentet anses ferdig: (1) er avtalen skriftlig og entydig formulert; (2) bruker den lovens begreper korrekt; (3) er begge ektefellers rettslige handleevne avklart, og er eventuelt vergesamtykke innhentet i riktig form; (4) er to kvalifiserte vitner til stede samtidig; (5) er vitnene gjort kjent med at det er en ektepakt; (6) undertegner begge ektefeller samtidig i vitnenes nærvær; (7) undertegner vitnene mens ektefellene er til stede; (8) er dokumentet datert og stedfestet; og (9) er det lagt en plan for tinglysing etter § 55, herunder eventuell dobbel tinglysing dersom fast eiendom overføres. En slik systematisk gjennomgang reduserer risikoen for de formfeilene som ellers er den vanligste årsaken til at en ektepakt viser seg ugyldig.