Utgangspunktet: selskapet kan bare dele ut det som faktisk er fritt

Som vi har vært inne på i tidligere artikler i denne serien, kan et aksjeselskap bare dele ut det som regnes som utdelbar egenkapital — fri egenkapital som ikke er bundet opp av aksjekapital eller andre bindinger, og som selskapet fortsatt kan avse uten å svekke sin forsvarlige økonomiske stilling. Overstiger et utbytte denne rammen, enten fordi beløpet rett og slett var for høyt i utgangspunktet, eller fordi beslutningsgrunnlaget var feil, foreligger det det som gjerne kalles ulovlig utbytte — en utdeling som ikke hadde tilstrekkelig dekning i selskapets frie egenkapital på beslutningstidspunktet.

Hovedregelen: pengene skal tilbakeføres til selskapet

Når et utbytte er utdelt i strid med aksjelovens regler om utdelbar egenkapital, er hovedregelen klar: mottakeren plikter å tilbakeføre det ulovlig utdelte beløpet til selskapet. Dette gjelder som utgangspunkt uavhengig av om mottakeren visste at utdelingen var ulovlig eller ikke — selv en aksjonær som mottok pengene i god tro, uten å ha noen grunn til å tvile på at alt var i orden, kan bli møtt med krav om tilbakebetaling dersom det senere viser seg at selskapet ikke hadde dekning. Formålet med regelen er å beskytte selskapets kreditorer og selskapets egenkapital mot at penger som ikke skulle vært delt ut, forblir hos aksjonærene på selskapets og kreditorenes bekostning.

Kan også ha skattemessige konsekvenser

Ut over selve tilbakebetalingsplikten kan et ulovlig utdelt utbytte også få skattemessige ringvirkninger. Har mottakeren allerede oppgitt beløpet som utbytteinntekt i skattemeldingen, og beløpet senere må tilbakeføres til selskapet, kan det oppstå spørsmål om hvordan dette skal rettes opp skattemessig — både for det aktuelle inntektsåret og eventuelt for etterfølgende år, avhengig av når tilbakeføringen faktisk skjer. Fordi dette fort blir en sammensatt vurdering, som blant annet avhenger av om utdelingen rettes opp i samme inntektsår eller først i et senere år, er det ikke mulig å gi noe generelt fasitsvar her — den konkrete skattemessige håndteringen bør avklares med regnskapsfører, revisor eller advokat i det enkelte tilfellet.

Vanlige årsaker til at utbytte blir ulovlig utdelt

I praksis er det sjelden noen bevisst prøver å tømme selskapet for penger de vet ikke er der. Langt oftere skyldes ulovlig utbytte rett og slett feil eller for optimistiske forutsetninger i beslutningsgrunnlaget. Noen av de vanligste fellene er at man legger til grunn foreløpige, ikke-reviderte tall som senere viser seg å være feil; at man glemmer å ta høyde for forpliktelser som ennå ikke er bokført, som feriepenger, skyldig arbeidsgiveravgift eller ubetalte fakturaer; at man undervurderer hvor mye kapital selskapet faktisk trenger for å drive forsvarlig videre den kommende perioden; eller at man rett og slett bommer på selve beregningen av hva som er fri, utdelbar egenkapital etter at bundne poster som aksjekapital og eventuelle fond er trukket fra. Felles for de fleste sakene er at feilen ligger i grunnlaget selskapet bygde beslutningen på — ikke i noen forsettlig omgåelse av regelverket.

Hvordan skjer selve tilbakeføringen i praksis?

Blir det klart at et utbytte har vært ulovlig utdelt, er det første steget som regel å få et klart bilde av hvor mye som faktisk overstiger det selskapet hadde dekning for — altså differansen mellom det som ble utbetalt, og det som reelt sett var innenfor rammen av utdelbar egenkapital på beslutningstidspunktet. Deretter må mottakeren tilbakeføre nettopp denne differansen til selskapet. Er hele utbyttet uten dekning, skal hele beløpet tilbakeføres; er bare en del av det uten dekning, som i eksempelet med Rune under, er det bare den delen som skal tilbakeføres. Har flere aksjonærer mottatt utbytte samtidig, gjelder tilbakeføringsplikten som hovedregel for hver enkelt mottaker, forholdsmessig til hva de har mottatt for mye av. Dette er også en prosess hvor regnskapsfører eller advokat bør involveres tidlig, både for å få beregningen riktig og for å sikre at tilbakeføringen håndteres korrekt i selskapets regnskap og i mottakerens skattemelding.

Styret kan også bli ansvarlig

Det stopper ikke nødvendigvis med aksjonærens tilbakebetalingsplikt. Styret har et selvstendig ansvar for å påse at utbytteutdelinger skjer innenfor lovens rammer, og dersom styret har medvirket til en ulovlig utdeling — for eksempel ved å fremme forslag om utbytte uten forsvarlig grunnlag, eller ved å unnlate å oppdage åpenbare feil i beslutningsgrunnlaget — kan styremedlemmene i ytterste konsekvens bli personlig ansvarlige dersom selskapet lider tap som følge av utdelingen og pengene ikke lar seg få tilbake fra aksjonæren. Dette gjør det ekstra viktig at styret, ikke bare eierne, tar aktivt del i å vurdere om beslutningsgrunnlaget for et utbytte faktisk holder mål før vedtaket fattes.

Eksempel: Rune tar ut utbytte basert på foreløpige tall

Rune driver et lite entreprenørselskap og er ivrig etter å ta ut en bonus til seg selv etter et godt år. Basert på foreløpige, ikke-reviderte tall setter han opp en mellombalanse som viser god fri egenkapital, og på en ekstraordinær generalforsamling vedtas det å dele ut 500 000 kroner. Pengene overføres til Runes private konto samme uke.

To måneder senere, når revisor går gjennom årsoppgjøret, oppdages det at et par store prosjekter var feilbokført, og at selskapets reelle frie egenkapital på beslutningstidspunktet var langt lavere enn det mellombalansen viste — kanskje bare 200 000 kroner. Dette betyr at 300 000 kroner av utbyttet ble utdelt uten dekning, og er å regne som ulovlig utbytte. Rune må som hovedregel tilbakeføre dette beløpet til selskapet, uavhengig av at han handlet i god tro basert på tallene han fikk presentert. I tillegg må han, sammen med regnskapsfører, avklare hvordan den delen av utbyttet som allerede er oppgitt til beskatning, skal håndteres skattemessig når pengene nå tilbakeføres.

Hvordan unngår du å havne i denne situasjonen?

Det viktigste tiltaket er å sørge for at beslutningsgrunnlaget for ethvert utbytte er solid før vedtaket fattes — enten det er et fullstendig, revidert årsregnskap eller en nøye utarbeidet mellombalanse. Er det usikkerhet knyttet til tallene, eller er det snakk om betydelige beløp, bør regnskapsfører eller revisor kvalitetssikre grunnlaget før generalforsamlingen behandler saken. Det lønner seg også å ha en viss margin — å dele ut noe mindre enn det maksimalt tillatte beløpet gir en buffer dersom det senere skulle vise seg at enkelte tall var for optimistiske.

Dette er et område med mer å si

Reglene om ulovlig utbytte, tilbakeføringsplikt og styreansvar er et av de mer alvorlige og sammensatte temaene innenfor utbyttereglene, og fortjener en grundigere behandling enn det som får plass her. Vi kommer tilbake med en egen, mer avansert artikkel senere i denne serien som går dypere inn i nettopp dette — herunder hvordan tilbakeføring praktisk gjennomføres, og hvilke frister og unntak som kan gjøre seg gjeldende.

Denne artikkelen, i likhet med resten av innholdet på rettsregel.no, er ment som generell informasjon og erstatter ikke individuell rådgivning fra advokat eller regnskapsfører tilpasset din konkrete situasjon.

Kort oppsummert

  • Selskapet kan bare dele ut det som er utdelbar egenkapital — overstiger utbyttet dette, er det å regne som ulovlig utbytte.
  • Ulovlig utdelt utbytte skal som hovedregel tilbakeføres til selskapet av mottakeren, uavhengig av om mottakeren var i god tro.
  • Ulovlig utdeling kan i tillegg ha skattemessige konsekvenser knyttet til hvordan allerede oppgitt utbytteinntekt skal håndteres.
  • Styret kan bli personlig ansvarlig dersom det har medvirket til en ulovlig utdeling og pengene ikke lar seg få tilbake.
  • Solid beslutningsgrunnlag og en viss margin ved utdelingen er de beste tiltakene for å unngå å havne i denne situasjonen.