Skattefri fusjon og kontinuitetsprinsippet

De aller fleste ordinære fusjoner mellom AS-er gjennomføres som såkalt skattefri fusjon, etter skattelovens særskilte regler for dette. Kort fortalt innebærer en skattefri fusjon at selskapene «glir sammen» uten at det utløses umiddelbar gevinstbeskatning på selskapenes eiendeler, og uten at aksjonærene beskattes ved selve ombyttingen av aksjer. Bakgrunnen for dette er det såkalte kontinuitetsprinsippet: det overtakende selskapet trer inn i det overdragende selskapets skattemessige stilling, som om virksomheten bare fortsetter i en ny innpakning.

Dette kontinuitetsprinsippet gjelder også for skatteposisjoner som fremførbart underskudd. Som hovedregel videreføres derfor et fremførbart underskudd fra det overdragende selskapet inn i det overtakende (fusjonerte) selskapet, slik at underskuddet fortsatt kan brukes til fradrag i selskapets fremtidige overskudd — nå bare i den nye, sammenslåtte enheten.

Unntaket: også her gjelder § 14-90

Akkurat som ved eierskifter generelt, er fusjon en av de transaksjonstypene skatteloven § 14-90 uttrykkelig omfatter. Fremstår hovedformålet med fusjonen som å utnytte underskuddet — typisk ved at et selskap med lite eller ingen reell virksomhet, men et stort fremførbart underskudd, fusjoneres inn i eller sammen med et lønnsomt selskap primært for å få tilgang til skattefradraget — kan Skatteetaten nekte videreføring av underskuddet, selv om fusjonen for øvrig er gjennomført som en teknisk skattefri fusjon.

Vurderingen ligner den som gjøres ved rene eierskifter: har fusjonen en selvstendig, forretningsmessig begrunnelse som fremstår minst like fremtredende som skattefordelen — for eksempel driftsmessige synergier, konsolidering av administrasjon, felles ressursutnyttelse eller styrket markedsposisjon — eller er skatteposisjonen den egentlige og dominerende drivkraften bak transaksjonen?

Et eksempel med reell begrunnelse

Marte Fjeld driver Fjord Logistikk AS, en lønnsom transportbedrift med god kundeportefølje. Hun vurderer å fusjonere selskapet med Innlandet Transport AS, eid av Ola Innlandet, som har slitt økonomisk de siste årene og sitter med et fremførbart underskudd på 1 400 000 kroner — men som fortsatt har biler, sjåfører og løpende kundeavtaler. Formålet med fusjonen er å slå sammen ruteplanlegging, dele på verkstedkapasitet og administrasjon, og stå sterkere sammen i anbudskonkurranser om større transportoppdrag.

Her er det tydelige, reelle driftsmessige synergier som ligger bak fusjonen, og begge selskapene har reell virksomhet som videreføres i den sammenslåtte enheten. I et slikt tilfelle vil underskuddet i Innlandet Transport AS normalt kunne videreføres inn i det fusjonerte selskapet uten at § 14-90 er til hinder for det, fordi fusjonen har en selvstendig forretningsmessig begrunnelse utover selve skatteeffekten.

Et eksempel som ligger nærmere grensen

Situasjonen ville stilt seg annerledes dersom Innlandet Transport AS på fusjonstidspunktet ikke lenger hadde noen reell drift igjen — ingen biler, ingen ansatte, ingen kunder — og selskapet likevel ble trukket inn i en fusjon utelukkende fordi det satt på et stort fremførbart underskudd som skulle motregnes mot Fjord Logistikks fremtidige overskudd. Jo mindre reell virksomhet som tilføres gjennom det overdragende selskapet, og jo mer skattefordelen fremstår som hele poenget med transaksjonen, desto større er risikoen for at Skatteetaten vurderer fusjonen opp mot § 14-90.

Kort om fisjon

Tilsvarende logikk og kontinuitetsprinsipp gjelder i hovedsak også ved fisjon, altså der ett selskap splittes i to eller flere. Fordelingen av et eventuelt fremførbart underskudd mellom de fisjonerte selskapene følger egne, mer detaljerte regler som avhenger av hvordan virksomheten og eiendelene fordeles, og bør alltid vurderes konkret sammen med regnskapsfører eller advokat i forkant av en fisjon.

Hva skjer med underskudd i BEGGE selskapene ved en fusjon?

Har begge de fusjonerende selskapene hvert sitt fremførbare underskudd før fusjonen, videreføres som hovedregel begge underskuddene inn i det sammenslåtte selskapet, slik at det nye selskapet står igjen med summen av de to opprinnelige underskuddene som samlet fremførbart underskudd. Hadde Fjord Logistikk AS i eksempelet over selv hatt et mindre fremførbart underskudd på 250 000 kroner fra et tidligere tungt år, ville det fusjonerte selskapet etter sammenslåingen med Innlandet Transport AS i utgangspunktet stått igjen med til sammen 1 650 000 kroner i fremførbart underskudd (1 400 000 pluss 250 000), klar til å motregnes mot fremtidig overskudd i den nye, sammenslåtte virksomheten.

Hvorfor er det viktig å avklare dette FØR fusjonen gjennomføres?

Fordi kontinuitetsprinsippet forutsetter at fusjonen faktisk gjennomføres etter de særskilte reglene for skattefri fusjon, er det avgjørende at hele prosessen — fusjonsplan, verdsettelse, vederlag til aksjonærene i det overdragende selskapet og øvrig dokumentasjon — er korrekt håndtert fra start. Gjøres fusjonen på feil måte, eller oppfyller den ikke vilkårene for skattefri fusjon, kan konsekvensen bli at fusjonen i stedet behandles som skattepliktig, med helt andre virkninger både for selskapenes skatteposisjoner og for aksjonærenes egen beskatning. Det er derfor sterkt å anbefale å få bistand fra regnskapsfører eller advokat i forkant av enhver fusjon som involverer et vesentlig fremførbart underskudd, slik at både de tekniske vilkårene og eventuelle § 14-90-vurderinger er avklart før avtalen signeres.

Hva med aksjonærene i det overdragende selskapet?

Et spørsmål som ofte dukker opp parallelt, er hva som skjer med aksjonærene i det selskapet som «forsvinner» inn i det andre ved fusjonen. Ved en skattefri fusjon får aksjonærene i det overdragende selskapet normalt vederlag i form av aksjer i det overtakende selskapet, uten at dette i seg selv utløser noen umiddelbar gevinstbeskatning for aksjonærene personlig — kontinuitetsprinsippet gjelder også på aksjonærnivå, slik at den skattemessige inngangsverdien på de gamle aksjene videreføres på de nye aksjene aksjonæren mottar. Ola Innlandet, som i eksempelet over eide Innlandet Transport AS alene, ville etter fusjonen med Fjord Logistikk AS sitte igjen med aksjer i det fusjonerte selskapet, uten å bli beskattet på selve fusjonstidspunktet for verdiøkningen i sitt tidligere eierskap.

Bør begge parter be om samme rådgivning?

Fordi en fusjon påvirker begge selskapene og alle involverte aksjonærer samtidig, er det ofte lurt at begge parter — både det selskapet som skal videreføres, og det som skal innfusjoneres — involverer egen regnskapsfører eller advokat i prosessen, selv om målet er en felles løsning. Dette bidrar til at både den skattemessige behandlingen av selskapenes underskudd og den personlige beskatningen av aksjonærene blir korrekt håndtert fra begge sider, og reduserer risikoen for at viktige detaljer overses fordi bare den ene parten har hatt fagkyndig bistand.

Kort oppsummert - Ved en skattefri fusjon videreføres som hovedregel fremførbart underskudd fra det overdragende selskapet inn i det fusjonerte selskapet, etter kontinuitetsprinsippet. - Skatteloven § 14-90 kan likevel nekte videreføring dersom hovedformålet med fusjonen fremstår som å utnytte underskuddet. - Fusjoner med reell driftsmessig begrunnelse og videreført virksomhet fra begge selskaper rammes normalt ikke. - Fusjoner der det overdragende selskapet i praksis er tomt for drift og kun bidrar med et stort underskudd, ligger nærmere faresonen for § 14-90. - Fisjon følger i hovedsak samme kontinuitetsprinsipp, men fordelingen av underskudd mellom de fisjonerte selskapene krever egen, konkret vurdering.