Utgangspunktet: vurderingen skjer på beslutningstidspunktet

Det aller viktigste prinsippet å forstå her, er at lovligheten av et utbyttevedtak vurderes ut fra situasjonen slik den fremstod på det tidspunktet beslutningen faktisk ble fattet — ikke ut fra hvordan tingene senere utvikler seg. Var det, basert på informasjonen som forelå da generalforsamlingen vedtok utbyttet, tilstrekkelig utdelbar egenkapital, og var utdelingen forsvarlig ut fra selskapets daværende økonomiske stilling og fremtidsutsikter slik de så ut på det tidspunktet, er utbyttet i utgangspunktet lovlig besluttet. Dette gjelder selv om selskapets økonomiske virkelighet skulle vise seg å bli vesentlig dårligere kort tid etterpå.

Et underskudd i seg selv er ikke en «tilbakeføringshendelse»

Dette betyr, konkret, at et rent forretningsmessig tilbakeslag — en kunde som forsvinner, et prosjekt som ikke går som planlagt, en kostnadsøkning ingen så komme — som fører til underskudd i selskapet rett etter at et lovlig besluttet utbytte er utbetalt, ikke i seg selv utløser noen plikt til å tilbakeføre utbyttet. Forretningsrisiko er nettopp noe alle selskaper lever med, og loven krever ikke at styret og generalforsamlingen skal ha vært synske omkring fremtiden da utbyttet ble besluttet. Så lenge beslutningen var forsvarlig ut fra det man visste og med rimelighet burde ha forutsett på beslutningstidspunktet, står det seg selv om resultatet senere blir dårligere enn ventet.

Men: dersom utbyttet i ettertid viser seg å ha vært ulovlig utdelt

Her ligger imidlertid et viktig forbehold, og det er dette som gjør temaet mer nyansert enn en enkel ja/nei-regel. Dersom det i ettertid viser seg at selve beslutningsgrunnlaget for utbyttet var feil — for eksempel fordi regnskapet det bygget på, senere viser seg å ha inneholdt vesentlige feil, eller fordi utbyttet i realiteten ble besluttet uten reell dekning i fri egenkapital allerede på beslutningstidspunktet, selv om dette ikke var åpenbart der og da — kan tilbakeføringsplikt likevel oppstå. Forskjellen ligger altså ikke i at selskapet senere går dårlig, men i om beslutningsgrunnlaget faktisk var korrekt og forsvarlig den dagen vedtaket ble fattet.

Med andre ord: det avgjørende skillet går mellom «selskapet gikk dårligere enn forventet etter et lovlig fattet vedtak» på den ene siden, og «vedtaket var i realiteten ulovlig allerede fra starten av, selv om det ikke fremstod slik der og da» på den andre siden. Det første er normal forretningsrisiko. Det andre kan utløse tilbakeføringsplikt selv om underskuddet oppdages først i etterkant.

Eksempel: et selskap rammes av en uventet stor kundetap

Tenk deg et lite handelsselskap som i mars vedtar og betaler ut 600 000 kroner i utbytte, basert på et solid, revidert årsregnskap for foregående år som viste god fri egenkapital og en sunn økonomisk stilling. Beslutningen var på alle måter forsvarlig gitt informasjonen styret og generalforsamlingen hadde tilgjengelig på det tidspunktet.

I juni samme år mister selskapet plutselig sin desidert største kunde, uten forvarsel, og går resten av året med et betydelig underskudd. Dette underskuddet, som skyldes en helt uforutsett forretningsmessig hendelse etter at utbyttet allerede var besluttet og utbetalt, utløser i seg selv ingen tilbakeføringsplikt for aksjonærene. Vedtaket i mars var lovlig fattet basert på det man visste den gangen, og forretningsrisikoen som materialiserte seg i juni, endrer ikke denne vurderingen i ettertid.

Sammenlign dette med en annen situasjon: samme selskap vedtar og betaler ut de samme 600 000 kronene i mars, men det viser seg senere på året, ved en grundigere gjennomgang, at årsregnskapet fra i vinter faktisk inneholdt en vesentlig feil — kanskje en stor fordring som aldri skulle vært bokført som en eiendel fordi kunden allerede da var insolvent. Her var det reelle bildet av selskapets frie egenkapital på beslutningstidspunktet i realiteten dårligere enn det regnskapet viste, og utbyttet kan derfor vise seg å ha vært ulovlig utdelt fra starten av — selv om ingen visste det der og da. I dette tilfellet kan tilbakeføringsplikt oppstå, nettopp fordi selve beslutningsgrunnlaget viste seg å være feil, ikke fordi selskapet senere opplevde en ny, ukjent hendelse.

Hvorfor er dette skillet så viktig å forstå?

Mange AS-eiere får med rette litt panikk når de ser et dårlig kvartal komme rett etter en utbytteutdeling, og lurer på om de nå må betale tilbake pengene. I de aller fleste tilfeller er svaret nei — normal forretningsrisiko som materialiserer seg etter en lovlig fattet beslutning, er ikke noe som i seg selv rammer et allerede besluttet utbytte. Det som derimot bør vekke oppmerksomhet, er dersom man i etterkant oppdager konkrete feil eller mangler ved selve beslutningsgrunnlaget som forelå da vedtaket ble fattet — da bør man raskt søke råd fra regnskapsfører eller advokat for å avklare om utbyttet faktisk stod seg på beslutningstidspunktet.

Hva bør du gjøre dersom du er usikker?

Er du usikker på om et allerede utbetalt utbytte er i faresonen, er det beslutningsgrunnlaget som må granskes — ikke utviklingen i etterkant. Var årsregnskapet eller mellombalansen som lå til grunn korrekt og fullstendig på tidspunktet den ble utarbeidet? Var vurderingen av forsvarlighet, gjort av styret og generalforsamlingen den gangen, rimelig ut fra det man da visste? Er svaret ja på begge, er et etterfølgende underskudd som regel ikke noe å bekymre seg for skattemessig eller selskapsrettslig. Er svaret derimot usikkert, er det verdt å få en grundigere vurdering, gjerne i lys av det vi har skrevet om ulovlig utbytte og tilbakeføringsplikt tidligere i denne serien.

Kort oppsummert

  • Lovligheten av et utbyttevedtak vurderes ut fra situasjonen slik den var på beslutningstidspunktet — ikke ut fra hvordan det senere går med selskapet.
  • Et underskudd som oppstår som følge av normal forretningsrisiko etter et lovlig besluttet utbytte, utløser i seg selv ingen tilbakeføringsplikt.
  • Viser det seg derimot at selve beslutningsgrunnlaget var feil — for eksempel et regnskap med vesentlige feil, eller reell mangel på dekning allerede den gangen — kan tilbakeføringsplikt likevel oppstå.
  • Det avgjørende skillet går mellom uforutsett forretningsrisiko etter et gyldig vedtak, og et vedtak som i realiteten var ulovlig fra starten av.
  • Er du usikker på om et utbetalt utbytte er i faresonen, er det beslutningsgrunnlaget — ikke det senere resultatet — som bør granskes nærmere.