Hovedregelen: emisjonen i seg selv gjør ingenting med underskuddet

Svaret er at selve emisjonen — altså utstedelsen av nye aksjer og kapitalinnhentingen som sådan — normalt ikke utløser noen automatisk begrensning på fremføring av underskudd etter norske regler. Dette er verdt å understreke fordi enkelte andre lands skattesystemer har egne, kvantitative regler knyttet nettopp til endring i eierskap, hvor en emisjon eller aksjeoverdragelse som passerer en viss eierandelsprosent kan utløse automatisk begrensning eller bortfall av fremførbare underskudd («ownership change»-regler, slik man for eksempel finner i amerikansk skatterett). Norge har ikke noen tilsvarende kvantitativ terskelregel knyttet til prosentvis eierendring ved emisjon. At en investor kommer inn og overtar 30, 50 eller 70 prosent av aksjene gjennom en emisjon, utløser ikke i seg selv noe tak på eller bortfall av underskuddet.

Men § 14-90 er fortsatt en mulig skranke

Det betyr likevel ikke at en emisjon aldri kan få betydning for underskuddet. Akkurat som ved andre eierskiftetransaksjoner, kan skatteloven § 14-90 komme til anvendelse dersom emisjonen inngår som ledd i en transaksjon der hovedformålet fremstår som å utnytte underskuddet. Dette vil typisk være aktuelt dersom en investor «kjøper seg inn» i et selskap spesifikt for å få tilgang til en stor skatteposisjon som skal motregnes mot overskudd investoren selv tilfører gjennom en annen, lønnsom virksomhet — uten at det finnes noen selvstendig forretningsmessig begrunnelse for strukturen utover skattefordelen.

Det avgjørende er med andre ord ikke hvor mange nye aksjer som utstedes, eller hvor stor prosentvis eierendring emisjonen medfører, men om transaksjonen som helhet fremstår som reelt forretningsmessig begrunnet, eller om skatteposisjonen er den egentlige drivkraften.

Et eksempel

Kaja Strand driver Polarlys Teknologi AS, et teknologiselskap som har brukt flere år på produktutvikling uten vesentlige inntekter, og som har bygget opp et fremførbart underskudd på 3 200 000 kroner. For å finansiere videre utvikling og lansering henter selskapet nå inn 5 000 000 kroner gjennom en emisjon rettet mot investoren Nordvind Kapital AS, som blir ny deleier med 40 prosent av aksjene i Polarlys Teknologi AS.

Selv om emisjonen innebærer en betydelig endring i eierstrukturen og tilfører frisk kapital fra en ny, ekstern eier, er formålet med transaksjonen å finansiere videre reell produktutvikling og kommersialisering — ikke å utnytte skatteposisjonen. Underskuddet på 3 200 000 kroner fremføres i Polarlys Teknologi AS som normalt, uavhengig av emisjonen og den nye eierandelen til Nordvind Kapital AS, fordi det ikke er noe ved transaksjonen som tyder på at den primært er konstruert rundt skatteposisjonen.

Hva bør du som gründer ta med deg?

Trenger selskapet ditt kapital, og har det samtidig et fremførbart underskudd, er det ingen grunn til å frykte at selve kapitalinnhentingen «sletter» eller begrenser underskuddet. Det som er avgjørende, er om emisjonen har en reell forretningsmessig begrunnelse — finansiering av videre drift, vekst eller utvikling — fremfor å være et grep konstruert primært for å utnytte en skatteposisjon sammen med en ny investors kapital eller virksomhet. Er formålet med kapitalinnhentingen legitimt og driftsrelatert, er det liten grunn til bekymring for underskuddets skjebne, uavhengig av hvor stor eierandel den nye investoren får.

Hvorfor tror mange at emisjoner begrenser underskudd?

Misforståelsen oppstår ofte fordi gründere har lest om, eller møtt investorer som referer til, regelverk fra andre land — særlig amerikansk skatterett har detaljerte og tallfestede regler for hvordan en betydelig endring i eierstrukturen kan begrense adgangen til å bruke opparbeidede skattemessige underskudd fremover i tid. Slike regler er utformet nettopp for å hindre at et selskap med et stort skattemessig underskudd blir et attraktivt oppkjøpsobjekt bare på grunn av skatteposisjonen. Norge har valgt en annen lovgivningsteknikk: i stedet for faste, tallfestede terskler knyttet til eierandel, brukes en skjønnsmessig vurdering av transaksjonens reelle formål gjennom § 14-90. Resultatet er i praksis nokså likt — begge regelsett skal hindre ren handel med skatteposisjoner — men den norske løsningen krever en konkret vurdering av motivet bak den enkelte transaksjonen, fremfor en mekanisk beregning basert på eierandelsendring alene.

Hva med investorer som spesifikt ønsker å utnytte et stort underskudd?

Det hender at en investor, i forhandlinger om en emisjon, uttrykkelig trekker frem selskapets fremførbare underskudd som en del av attraktiviteten ved investeringen — det er tross alt en reell økonomisk fordel som påvirker selskapets fremtidige kontantstrøm etter skatt, og det er ikke i seg selv ulovlig eller problematisk at investoren er klar over og verdsetter dette. Forskjellen ligger i om investeringen OGSÅ har en selvstendig forretningsmessig begrunnelse — finansiering av reell vekst, produktutvikling eller markedsekspansjon — eller om skatteposisjonen fremstår som selve hovedgrunnen til at transaksjonen i det hele tatt skjer, uten at det tilføres noen reell ny virksomhet av betydning. Er det tvil om hvor selskapet står i dette bildet, bør både selskapet og den nye investoren sørge for at avtaledokumentene og bakgrunnen for emisjonen tydelig reflekterer de driftsmessige og forretningsmessige motivene bak transaksjonen.

Betyr en stor eierandelsendring i seg selv økt risiko?

Det er en utbredt intuisjon at jo større eierandel den nye investoren får gjennom emisjonen, desto større er risikoen for at underskuddet rammes. Dette er ikke nødvendigvis riktig etter norske regler, siden det ikke finnes noen tallfestet terskel knyttet til eierandel slik enkelte andre land opererer med. En investor som tar over 80 prosent av aksjene gjennom en emisjon for å finansiere en reell og betydelig satsing videre, står ikke automatisk dårligere stilt enn en investor som bare tar 10 prosent — det avgjørende er fortsatt om transaksjonen samlet sett har en reell forretningsmessig begrunnelse. Størrelsen på eierandelsendringen kan riktignok være ETT av flere momenter i en helhetsvurdering dersom det først oppstår tvil om motivet, men det er ikke i seg selv utslagsgivende slik det ville vært i et system med faste terskler.

Hva med gjentatte emisjoner over tid?

Enkelte selskaper med et stort fremførbart underskudd henter inn kapital gjennom flere emisjoner over noen år, etter hvert som virksomheten utvikler seg og finansieringsbehovet endrer seg. Så lenge hver enkelt emisjon har en reell forretningsmessig begrunnelse knyttet til selskapets faktiske drift og utvikling, er gjentatte kapitalinnhentinger i seg selv ikke noe som svekker fremføringsretten til underskuddet. Det som eventuelt kan skape grunnlag for nærmere vurdering, er om mønsteret av transaksjoner samlet sett fremstår som primært rettet mot å utnytte skatteposisjonen, fremfor å reflektere selskapets naturlige kapitalbehov i en vekstfase.

Kort oppsummert - Selve emisjonen — kapitalinnhentingen og utstedelsen av nye aksjer — utløser normalt ingen automatisk begrensning på fremførbart underskudd etter norske regler. - Dette skiller Norge fra land med egne kvantitative «ownership change»-regler knyttet til prosentvis eierendring. - Skatteloven § 14-90 kan likevel komme til anvendelse hvis emisjonen inngår i en transaksjon der hovedformålet er å utnytte underskuddet, uten reell forretningsmessig begrunnelse. - Det avgjørende er transaksjonens reelle formål og forretningsmessige begrunnelse, ikke antall utstedte aksjer eller prosentvis eierendring i seg selv.