Hva gjør et utbytte ulovlig?

Aksjeloven stiller flere krav til at et utbytte skal være lovlig. De to viktigste er at selskapet må ha tilstrekkelig utdelbar egenkapital på utdelingstidspunktet, og at selve beslutningsprosessen — generalforsamlingens vedtak, styrets forslag og forsvarlighetsvurdering — må ha fulgt lovens saksbehandlingsregler. Et utbytte kan altså være ulovlig av to ulike grunner: enten fordi selskapet rett og slett ikke hadde nok penger å dele ut (for eksempel fordi egenkapitalen var bundet opp, eller fordi selskapet gikk med underskudd det aktuelle året), eller fordi formalitetene rundt vedtaket ikke var i orden, selv om selskapet i og for seg hadde midlene.

I praksis oppstår ulovlig utbytte ofte i mindre selskaper der eier og styreleder er samme person, og der man tar ut penger underveis i året basert på en følelse av at «det går bra», uten at det formelle grunnlaget — et fastsatt årsregnskap som viser reell utdelbar egenkapital — faktisk er på plass.

To spor som går parallelt

Det er avgjørende å forstå at en ulovlig utdeling kan utløse to helt separate vurderinger, som ikke nødvendigvis følger samme logikk eller samme konklusjon.

Det selskapsrettslige sporet handler om hvorvidt du som mottaker plikter å tilbakeføre beløpet til selskapet. Hovedregelen i aksjeloven er at dette plikter du dersom du forsto, eller burde ha forstått, at utdelingen var ulovlig. Har du derimot mottatt beløpet i god tro — for eksempel fordi du stolte på at regnskapsfører og styret hadde kontroll på tallene, og det ikke var noe som skulle tilsi at noe var galt — kan situasjonen vurderes annerledes. Denne vurderingen er konkret og avhenger av hva du visste eller burde ha forstått ut fra din rolle og innsikt i selskapets økonomi.

Det skattemessige sporet er atskilt fra dette. Selv om du skulle bli pålagt å tilbakeføre beløpet selskapsrettslig, kan det ulovlig utdelte beløpet likevel bli ansett som skattepliktig inntekt for deg som mottaker. De to sporene løper altså ved siden av hverandre, og det ene utelukker ikke automatisk det andre. Dette overrasker mange — man tenker gjerne at «hvis jeg må betale tilbake, kan det vel ikke også være skattepliktig» — men slik henger det ikke nødvendigvis sammen, og det er en av grunnene til at denne typen saker bør vurderes konkret.

Hva skjer med styret?

Der styret har medvirket til en beslutning om utdeling som viser seg å være ulovlig, kan dette i tillegg utløse et selskapsrettslig erstatningsansvar for styremedlemmene, dersom de har opptrådt uaktsomt i sin vurdering av om utdelingen var forsvarlig. Vi går grundigere inn på nettopp dette temaet — styrets rolle og ansvar ved utbytte uten tilstrekkelig dekning — i en egen artikkel i denne serien.

Hvor lenge kan et tilbakeføringskrav gjøres gjeldende?

Et krav om tilbakeføring av et ulovlig utdelt beløp er i utgangspunktet underlagt de alminnelige foreldelsesreglene, men fristen løper normalt ikke før forholdet er oppdaget eller burde vært oppdaget av den som fremmer kravet. I praksis betyr dette at et ulovlig utbytte sjelden blir «trygt» bare fordi det har gått noe tid — særlig ikke dersom selskapet senere får nye eiere, havner i økonomiske vanskeligheter, eller på annen måte får en grunn til å se nærmere på tidligere utdelinger. Det skattemessige sporet har på sin side egne, atskilte frister for endring av skattefastsettingen.

Et eksempel

Kari eier og driver Fjordbygg AS sammen med to andre. Midt i året, før årsregnskapet er fastsatt, tar de tre eierne ut et utbytte basert på en foreløpig og noe optimistisk resultatprognose. Når regnskapet senere blir ferdigstilt, viser det seg at selskapet i realiteten ikke hadde nok utdelbar egenkapital til å dekke hele beløpet — dels fordi enkelte utestående fordringer måtte avskrives, dels fordi en post var feil bokført. Utdelingen er da ulovlig i den delen som overstiger det som faktisk var tilgjengelig.

Kari og de andre eierne har medvirket til beslutningen og har dermed vanskelig for å hevde at de var i aktsom god tro om at alt var i orden — de visste jo at prognosen var foreløpig. De vil derfor normalt ha plikt til å tilbakeføre den delen av utbyttet som oversteg utdelbar egenkapital. Samtidig vil Skatteetaten kunne vurdere om beløpet, uavhengig av tilbakeføringen, skal anses som skattepliktig inntekt for det året det ble utbetalt.

Hva bør du gjøre hvis du mistenker at et utbytte var ulovlig?

Det klart beste du kan gjøre er å ta tak i forholdet så snart du blir oppmerksom på det, fremfor å håpe at det ikke blir oppdaget. Få på plass en ordentlig gjennomgang av regnskapet for det aktuelle året, slik at dere vet nøyaktig hvor mye av utdelingen som eventuelt oversteg utdelbar egenkapital. Deretter bør dere vurdere om beløpet skal tilbakeføres til selskapet, og hvordan dette eventuelt skal håndteres skattemessig — herunder om det er aktuelt å korrigere tidligere innleverte skattemeldinger.

Jo raskere dette ryddes opp i på eget initiativ, desto bedre stiller du deg, både i den selskapsrettslige og den skattemessige vurderingen. Ved større beløp, uklare forhold, eller flere involverte eiere, er det ofte klokt å søke bistand fra en advokat med erfaring fra selskaps- og skatterett, slik at begge sporene blir håndtert riktig og samordnet.

Kort oppsummert

  • Et utbytte kan være ulovlig fordi selskapet manglet utdelbar egenkapital, eller fordi saksbehandlingsreglene i aksjeloven ikke ble fulgt.
  • Mottaker plikter som hovedregel å tilbakeføre beløpet dersom vedkommende forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig.
  • Skatteplikten for beløpet vurderes atskilt fra tilbakeføringsplikten — de to sporene følger ikke automatisk hverandre.
  • Styremedlemmer som har medvirket til en uforsvarlig beslutning, kan i tillegg pådra seg et eget erstatningsansvar.
  • Rydd opp så tidlig som mulig, og søk bistand ved større eller uklare beløp.