Tilbudet ble avvist på formalia – kan jeg få det vurdert likevel?

Rengjøringsfirmaet mistet en kontrakt før noen leste prisen

Magdalena driver et rengjøringsfirma som har levert tilbud i to konkurranser tidligere, begge ganger uten problemer. Denne gangen fikk hun avvisningsbrevet før hun rakk å glede seg over at tilbudet var det billigste av de tre som kom inn. Begrunnelsen var kort: et vedlegg om HMS-egenerklæring manglet i innsendingen, selv om Magdalena var sikker på at hun hadde lastet det opp. Det første hun gjorde, var å be kommunen om en fullstendig, skriftlig begrunnelse for avvisningen, noe hun har krav på å få innen kort tid etter at hun ber om det. Er begrunnelsen for tynn til at hun forstår hvorfor konkurrenten vant, kan hun også be om innsyn i det vinnende tilbudet for å sammenligne.

Absolutte krav og rettbare feil er ikke det samme

Regelverket skiller mellom krav som er absolutte, altså krav der manglende oppfyllelse alltid fører til avvisning, og formelle mangler som oppdragsgiver kan velge å be tilbyderen rette opp gjennom en avklaring. Har konkurransegrunnlaget definert HMS-egenerklæringen som et absolutt vilkår for å delta, er det trolig lite å hente for Magdalena selv om feilen skyldes en glipp i opplastingen. Er det derimot en formalitet som ikke er stemplet som absolutt, for eksempel en mindre uklarhet i et skjema som ikke påvirker konkurransen mellom tilbyderne, kan oppdragsgiver be om ettersendelse eller en presisering uten å bryte prinsippet om likebehandling. Grensen mellom de to kategoriene er nettopp det Magdalena må undersøke først, ved å lese konkurransegrunnlagets ordlyd nøye, ikke bare avvisningsbrevet.

Oppdragsgiver har et visst spillerom, men ikke et fritt et

I praksis bruker mange oppdragsgivere adgangen til avklaring forsiktig, nettopp fordi en for vidtgående rettelse kan gi urettferdig fordel til én tilbyder på bekostning av de andre. Har to av tre tilbydere levert alt korrekt, mens den tredje mangler et vedlegg, vil en oppdragsgiver som lar den tredje ettersende dokumentet i etterkant, lett komme i konflikt med likebehandlingsprinsippet overfor de to andre. Dette er grunnen til at avvisninger for manglende vedlegg ofte blir stående, selv når feilen virker liten sett fra tilbyderens side. Samtidig hender det at oppdragsgivere selv har gjort en feil i vurderingen, for eksempel ved å avvise for noe som slett ikke var et absolutt krav i konkurransegrunnlaget.

Magdalena fant ut, etter å ha lest konkurransegrunnlaget nøye for andre gang, at HMS-egenerklæringen faktisk var listet som et absolutt vilkår, formulert med ordet «skal» i stedet for «bør». Det svekket saken hennes betraktelig, men hun oppdaget samtidig noe annet: kommunen hadde i begrunnelsen skrevet at vedlegget «ikke var lastet opp», mens Magdalenas eget kvitteringsbilde fra innsendingsportalen viste at filen faktisk lå der, bare under feil overskrift i systemet. Det ga henne et konkret grunnlag for klagen, ikke lenger et spørsmål om kravet var absolutt, men om det faktisk var oppfylt slik systemet registrerte det.

Dokumenter alt du sendte inn, ikke bare det du husker

Den viktigste lærdommen for enhver som leverer tilbud digitalt, er å ta skjermbilder eller lagre kvitteringer fra innsendingsportalen med det samme tilbudet er sendt inn. Uten dette hadde Magdalena stått igjen med ord mot ord om hvorvidt vedlegget faktisk fulgte med, og en slik uenighet er svært vanskelig å vinne fram med i etterkant. Med kvitteringen i hånden kunne hun derimot vise konkret at systemet hadde registrert filen på innsendingstidspunktet, selv om den senere var vanskelig å finne igjen i kommunens saksbehandlingsverktøy.

Slik går Magdalena videre, og innen hvilken frist

Det første steget er alltid en skriftlig begrunnelse fra oppdragsgiver, dersom den ikke allerede er gitt. Deretter kan Magdalena sende en klage direkte til kommunen der hun argumenterer for at avvisningen bygger på feil forståelse av konkurransegrunnlaget, og be om at beslutningen omgjøres før kontrakten signeres med noen andre. Denne klagen bør sendes så raskt som mulig, siden kommunen normalt venter en kort karensperiode før kontrakten inngås, og det er i den perioden en omgjøring reelt sett er mulig uten at kontrakten allerede er signert med en konkurrent. Fører ikke klagen til kommunen fram, er veien videre en klage til KOFA, men da er kontrakten ofte allerede inngått, og mulighetene endrer seg til å handle mer om en vurdering av det som skjedde enn om å vinne kontrakten tilbake.

Advokat er verdt det når kontraktsverdien forsvarer det

Har avvisningen kostet Magdalena en kontrakt av en viss størrelse, kan det være verdt å la en advokat med anskaffelsesrettslig erfaring vurdere om avvisningen faktisk var riktig etter regelverket, før hun bruker tid på å klage selv. En slik vurdering tar normalt noen timer på timepris, og gir henne et klart svar på om klagen har noe for seg, i stedet for å bruke uker på en klage som uansett ikke ville ført fram. Har hun derimot mistet en liten kontrakt med lav margin, er det sjelden verdt kostnaden, og da er det bedre å bruke erfaringen til å sikre at dokumentene som stopper tilbud er helt i orden neste gang hun leverer et tilbud.

Kort oppsummert

• Fikk du beskjeden tilbud avvist uten forklaring, har du krav på en skriftlig begrunnelse med en gang du ber om den.
• Sjekk om avvisningsgrunnen er et absolutt krav i konkurransegrunnlaget, eller en formalitet oppdragsgiver kunne latt deg rette.
• Oppdragsgivers adgang til å be om avklaring er begrenset av hensynet til likebehandling mellom alle tilbyderne.
• Klage til oppdragsgiver bør sendes raskt, mens kontrakten fortsatt ligger i karensperioden før signering.
• Vurder kostnaden ved advokatbistand opp mot kontraktens størrelse før du bruker tid på en formell klage.