Hva innebærer «tilstrekkelig dekning»?

Aksjeloven stiller krav om at utbytte kun kan besluttes utdelt innenfor rammen av selskapets frie, utdelbare egenkapital — altså den delen av egenkapitalen som ikke er bundet opp i aksjekapital, fond eller andre bundne poster, og som fremgår av det sist fastsatte årsregnskapet, korrigert for eventuelle relevante endringer frem til beslutningstidspunktet. I tillegg gjelder et generelt forsvarlighetskrav: selv om det tallmessig finnes utdelbar egenkapital, skal styret vurdere om utdelingen likevel er forsvarlig sett i lys av selskapets økonomiske stilling, herunder likviditet og fremtidige forpliktelser.

Godkjenner styret en utdeling uten at dette grunnlaget faktisk er til stede — enten fordi de tallmessige rammene ikke er overholdt, eller fordi forsvarlighetsvurderingen ikke reelt sett er gjort — er utdelingen ulovlig.

Konsekvenser for selskapet og mottakerne

Som beskrevet i vår artikkel om ulovlig utbytte generelt, medfører dette som hovedregel en plikt for mottakerne til å tilbakeføre beløpet til selskapet, dersom de forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig — noe som ofte vil være tilfelle nettopp fordi mottakerne i mindre selskaper typisk også er de som satt i styret eller kjente selskapets økonomi godt. I tillegg kan beløpet, som forklart i tidligere artikkel, bli ansett som skattepliktig inntekt for mottakeren, uavhengig av en eventuell tilbakeføringsplikt.

Konsekvenser for styret spesifikt

Her kommer det som skiller denne artikkelen fra den generelle artikkelen om ulovlig utbytte: styremedlemmenes eget ansvar for selve beslutningen. Styret har en selvstendig plikt til å vurdere om en utdeling er forsvarlig og innenfor lovens rammer, før de fremmer forslag om, eller godkjenner, en utbyttebeslutning. Har styret opptrådt uaktsomt i denne vurderingen — for eksempel ved å legge til grunn et regnskap de visste eller burde forstått ikke ga et riktig bilde, eller ved å se bort fra åpenbare tegn på at selskapets likviditet ikke tålte utdelingen — kan styremedlemmene bli personlig erstatningsansvarlige overfor selskapet, kreditorer eller andre som lider et økonomisk tap som følge av den ulovlige utdelingen.

Dette er en alvorlig konsekvens som skiller seg fra mottakerens tilbakeføringsplikt: mens tilbakeføringsplikten handler om å levere pengene tilbake, handler styreansvaret om et selvstendig erstatningskrav som kan ramme styremedlemmet personlig, uavhengig av om vedkommende selv mottok noe av utbyttet.

Hva skjer i praksis dersom selskapet senere går på økonomiske problemer?

Denne typen saker settes ofte på spissen dersom selskapet i etterkant havner i økonomiske vanskeligheter, eventuelt konkurs. Bostyrer eller kreditorer vil da naturlig undersøke om det er foretatt utdelinger i tiden før problemene oppsto, og om disse var forsvarlige gitt det man visste eller burde ha visst på beslutningstidspunktet. Har styret i realiteten «tømt» selskapet for verdier gjennom en utdeling som senere viser seg å ha bidratt til de økonomiske problemene, er dette en klassisk situasjon der styreansvar blir aktuelt å vurdere.

Et eksempel

Fredrik er styreleder i Granittveien Transport AS. Basert på et optimistisk halvårsregnskap beslutter styret et relativt høyt utbytte til eierne, uten å innhente en oppdatert vurdering av selskapets likviditetssituasjon fremover — blant annet var man ikke tilstrekkelig oppmerksom på at en stor kontrakt nettopp var sagt opp av en kunde. Noen måneder senere sliter selskapet med å betale sine løpende forpliktelser, og det viser seg i ettertid at utdelingen tappet selskapet for nødvendig arbeidskapital på et tidspunkt der styret, med normal aktsomhet, burde ha fanget opp signalene om at kontraktstapet ville påvirke likviditeten betydelig. Dersom selskapet går konkurs, vil bostyrer kunne vurdere om Fredrik og de øvrige styremedlemmene har opptrådt uaktsomt i sin forsvarlighetsvurdering, og om det er grunnlag for et personlig erstatningskrav mot dem.

Kan styret forsikre seg mot dette ansvaret?

Mange selskaper tegner styreansvarsforsikring, som kan dekke et eventuelt erstatningskrav mot styremedlemmer som følge av uaktsomme beslutninger, herunder ulovlige utdelinger. En slik forsikring endrer ikke selve den rettslige vurderingen av om styret har opptrådt uaktsomt, men den kan redusere den økonomiske belastningen for det enkelte styremedlem dersom ansvar først konstateres. Det er viktig å være klar over at forsikringen normalt ikke dekker forhold der styremedlemmet har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt — den er ment å fange opp den mer ordinære, uaktsomme svikten, ikke bevisste overtramp. For styremedlemmer i mindre selskaper er dette likevel verdt å undersøke, særlig i selskaper med en aktiv utbyttepraksis der beslutninger tas ofte og under et visst tidspress.

Hva bør styret gjøre for å unngå dette?

Det viktigste rådet til ethvert styre er å basere utbyttebeslutninger på oppdatert, realistisk informasjon — ikke bare det formelt sist fastsatte regnskapet, men også en reell vurdering av selskapets situasjon på beslutningstidspunktet, inkludert kjente eller sannsynlige endringer i inntekter og forpliktelser fremover. Dokumenter gjerne denne vurderingen skriftlig i styreprotokollen, slik at det i ettertid er mulig å vise at forsvarlighetsvurderingen faktisk ble gjort, og hvilke opplysninger den bygget på. Er situasjonen uklar eller selskapets økonomi presset, er det bedre å utsette eller redusere en utdeling enn å strekke seg for langt.

Kort oppsummert

  • Utbytte krever både tilstrekkelig utdelbar egenkapital og en reell forsvarlighetsvurdering fra styret.
  • Mottakere kan få plikt til å tilbakeføre et ulovlig utdelt beløp, og det kan i tillegg bli skattepliktig for dem.
  • Styremedlemmer som har opptrådt uaktsomt i vurderingen, kan bli personlig erstatningsansvarlige — uavhengig av om de selv mottok utbytte.
  • Denne typen saker settes ofte på spissen dersom selskapet senere får økonomiske problemer.
  • Dokumenter forsvarlighetsvurderingen skriftlig, og baser beslutningen på oppdatert, realistisk informasjon.