Hovedregelen: kontinuitet også for skatteposisjonene
Som nevnt i de foregående artiklene i denne serien, bygger skattefri fusjon på et prinsipp om kontinuitet. Dette gjelder ikke bare de fysiske eiendelene og driftsmidlene, men også en rekke andre skatteposisjoner. To av de mest praktisk viktige er skjermingsgrunnlaget og det fremførbare underskuddet.
Skjermingsgrunnlaget er knyttet til aksjonærenes aksjer, og brukes til å beregne skjermingsfradraget etter aksjonærmodellen — altså den delen av utbytte og gevinst som kan tas ut skattefritt fordi den anses som en normalavkastning på investert kapital. Ved en skattefri fusjon videreføres skjermingsgrunnlaget som hovedregel uendret på de nye aksjene aksjonærene mottar som vederlag. Sindre mister med andre ord ikke den opparbeidede skjermingsposisjonen sin bare fordi Nordlys Tech går inn i Kystvind Energi — den følger med over på de nye aksjene han får i det sammenslåtte selskapet.
Det fremførbare underskuddet kan i utgangspunktet også videreføres etter samme kontinuitetsprinsipp. Men her er det en vesentlig begrensning styret i Kystvind Energi bør kjenne til.
Faren: skatteloven § 14-90
Underskudd som følger med inn i en fusjon, er underlagt den generelle omgåelsesregelen i skatteloven § 14-90. Denne bestemmelsen gir Skatteetaten hjemmel til å nekte videre fremføring av underskuddet dersom det fremstår som at utnyttelse av nettopp underskuddet — altså skattebesparelsen det representerer — har vært det overveiende motivet bak fusjonen.
Regelen er myntet på det som gjerne kalles skatteposisjonshandel: å kjøpe opp et selskap hovedsakelig fordi det sitter på et stort fremførbart underskudd som kan brukes til å redusere skatten i et lønnsomt selskap, uten at det egentlig ligger noen forretningsmessig logikk bak selve sammenslåingen ut over akkurat det.
Hvordan vurderes "overveiende motiv" i praksis?
Dette er en konkret helhetsvurdering, ikke noe som avgjøres av ett enkelt element alene. Skatteetaten vil typisk se på om det finnes reelle forretningsmessige grunner til fusjonen ut over skattefordelen — for eksempel at Kystvind Energi faktisk får tilgang til en teknologi, et team eller et marked de ellers ikke ville hatt tilgang til. De vil også kunne se på forholdet mellom størrelsen på underskuddet og verdien av de øvrige synergiene, samt timingen: skjer fusjonen kort tid før underskuddet uansett ville gått tapt av andre grunner, eller virker det som en velbegrunnet strategisk beslutning som har modnet over tid?
Tenk deg to scenarioer for Nordlys Tech og Kystvind Energi. I det ene har Kystvind Energi lenge ønsket å komme inn i sensorteknologimarkedet, har vurdert flere oppkjøpskandidater, og velger Nordlys Tech fordi teamet og teknologien faktisk utfyller egen virksomhet — underskuddet er en bonus, ikke hovedgrunnen. I det andre scenarioet har Kystvind Energi liten interesse for selve teknologien, men ser at Nordlys Tech har et stort underskudd som ville vært verdt mye i redusert skatt dersom det kunne "importeres" inn i det lønnsomme morselskapet. Det første scenarioet har gode odds for å bestå en vurdering etter § 14-90. Det andre er nettopp den typen transaksjon bestemmelsen er ment å ramme.
Denne vurderingen, og forholdet mellom § 14-90 og de øvrige omgåelsesreglene, går vi grundigere inn i en annen del av denne artikkelserien om underskudd og konsernbidrag.
Hva betyr dette for verdsettelsen av fusjonen?
For Kystvind Energi sin del betyr dette at de ikke automatisk kan legge til grunn at hele det fremførte underskuddet i Nordlys Tech vil kunne brukes fritt etter fusjonen. Dersom underskuddet er en vesentlig del av begrunnelsen for oppkjøpet, bør styret dokumentere de øvrige forretningsmessige grunnene grundig — teknologisk verdi, markedsposisjon, kompetanse i teamet — slik at det foreligger et klart bilde av at fusjonen har en selvstendig forretningsmessig begrunnelse ut over skattefordelen alene.
Hva om det er Nordlys Tech som fisjonerer, ikke fusjonerer?
Det samme grunnprinsippet gjelder også dersom det er snakk om en fisjon i stedet for en fusjon — for eksempel om Nordlys Tech i stedet for å fusjonere inn i Kystvind Energi, hadde valgt å skille ut selve teknologidelen i et eget selskap og la resten av virksomheten bli værende. Også ved en slik fisjon videreføres underskuddet og skjermingsgrunnlaget etter det samme kontinuitetsprinsippet, og den samme omgåelsesregelen i § 14-90 kommer til anvendelse dersom formålet med utskillelsen i det vesentlige er å posisjonere underskuddet for bruk i en annen del av strukturen. Fordelingen av underskuddet mellom de selskapene som oppstår ved en fisjon, følger egne fordelingsregler som tar utgangspunkt i hvordan de øvrige skatteposisjonene fordeles mellom selskapene, og bør avklares konkret med regnskapsfører eller revisor i forbindelse med fisjonsplanen.
Skjermingsgrunnlaget — mindre dramatisk, men fortsatt viktig å få riktig
Skjermingsgrunnlaget skaper sjeldnere like mye hodebry som underskuddsspørsmålet, men det er likevel viktig å få det riktig ført. For Sindre betyr kontinuiteten at han ikke mister opparbeidet skjermingsgrunnlag på aksjene sine i Nordlys Tech — det videreføres på de nye aksjene han mottar i Kystvind Energi som vederlag for fusjonen. Får han derimot et betydelig kontantvederlag i tillegg (noe som, som nevnt i forrige artikkel, uansett er begrenset), vil den kontante delen kunne utløse en ordinær beskatning på egen kjøl, uavhengig av skjermingsgrunnlaget på selve aksjebyttet.
Kort oppsummert - Skjermingsgrunnlag på aksjer videreføres som hovedregel uendret på de nye aksjene aksjonærene mottar ved en skattefri fusjon. - Fremførbart underskudd kan i utgangspunktet også videreføres, men er underlagt omgåelsesregelen i skatteloven § 14-90. - § 14-90 gir Skatteetaten hjemmel til å nekte fremføring av underskuddet dersom utnyttelse av nettopp underskuddet fremstår som det overveiende motivet bak fusjonen. - Vurderingen er en konkret helhetsvurdering av forretningsmessige grunner, timing og forholdet mellom underskuddets verdi og øvrige synergier. - Har fusjonen en klar egen forretningsmessig begrunnelse ut over skattefordelen, står den langt sterkere i en eventuell vurdering.