Grenseoverskridende omorganisering er vesentlig mer komplisert

Svaret er at det finnes muligheter for at også grenseoverskridende fusjoner og fisjoner kan gjennomføres med en viss form for skattemessig kontinuitet, men dette reiser vesentlig mer kompliserte spørsmål enn en ren norsk transaksjon mellom to norske selskaper. Man må vurdere ikke bare de norske skattereglene, men også eventuelt EØS-rettslige rammer for grenseoverskridende fusjoner, samt reglene i det andre landet som er involvert — i Nordic Sensor sitt tilfelle svenske regler for hvordan Nordic Sensor AB kan gå inn i en slik transaksjon.

Hvorfor er det ikke bare "norske regler pluss et utenlandsk selskap"?

Det er fristende å tenke at man bare kan legge de samme prinsippene som gjelder for en norsk fusjon til grunn, og så håndtere det utenlandske selskapet som en praktisk detalj ved siden av. Slik fungerer det ikke i praksis. En rekke spørsmål melder seg som ikke har noe motstykke i en ren norsk transaksjon.

For det første oppstår spørsmål om skattemessig hjemsted og eventuell exitskatt, altså uttaksbeskatning, dersom eiendeler eller et selskap i realiteten flytter ut av det norske beskatningsområdet som følge av transaksjonen. For det andre kommer spørsmål om dobbeltbeskatningsavtalen mellom Norge og det aktuelle landet — i dette tilfellet Sverige — inn i bildet, og hvordan den påvirker beskatningsretten til de ulike delene av verdiene som overføres. For det tredje, og kanskje mest grunnleggende, må man vurdere om det utenlandske selskapet og selve transaksjonen i det hele tatt kan anerkjennes under de norske kontinuitetsreglene i skatteloven kapittel 11, som i utgangspunktet er utformet med norske selskaper for øye.

EØS-rettens betydning

EØS-avtalen kan sette skranker for hvor strengt Norge kan begrense grenseoverskridende omorganiseringer sammenlignet med tilsvarende rent norske transaksjoner — det finnes med andre ord et EØS-rettslig bakteppe som kan påvirke hvordan norske regler skal tolkes og anvendes i en sak som Nordic Sensor sin. De konkrete rammene her er imidlertid kompliserte, og forutsetter en egen juridisk vurdering tilpasset akkurat den transaksjonen og de landene som er involvert. Dette er ikke noe som lar seg oppsummere i noen generelle tommelfingerregler som gjelder på tvers av alle grenseoverskridende situasjoner.

Hva bør Nordic Sensor gjøre?

Poenget med denne artikkelen er ikke å gi et fullstendig svar på hvordan en konkret grenseoverskridende fusjon skal håndteres — det ville vært umulig å gjøre forsvarlig i en kort oversiktsartikkel, og er heller ikke hensikten med denne artikkelserien for øvrig. Poenget er å være tydelig på at så snart et utenlandsk selskap kommer inn i bildet, beveger man seg fra et forholdsvis veletablert norsk regelverk og over i et landskap som krever spesialisert internasjonal skatterådgivning. Nordic Sensor bør derfor planlegge i mye bedre tid enn ved en ren norsk fusjon, og bør involvere rådgivere med kompetanse på både norsk og svensk skatterett — gjerne i et samarbeid mellom rådgivere i begge land, slik at vurderingene på begge sider av grensen henger sammen.

Det er heller ikke uvanlig at slike prosesser krever egne forhåndsuttalelser eller avklaringer med skattemyndighetene i ett eller begge land før man går videre, nettopp fordi konsekvensene av å gjøre noe feil kan være vesentlig større og vanskeligere å rette opp i etterkant enn ved en ren norsk fusjon.

For et forholdsvis lite nordisk konsern som Nordic Sensor er det heller ikke gitt at kostnaden og kompleksiteten ved en formell grenseoverskridende fusjon står i forhold til gevinsten. I noen tilfeller kan det vise seg mer hensiktsmessig å oppnå den ønskede konsolideringen på andre måter — for eksempel gjennom kommersielle eller organisatoriske grep mellom de to selskapene, uten å gå veien om en full grenseoverskridende fusjon — dersom kompleksiteten og tidsbruken ved selve fusjonen viser seg å bli uforholdsmessig stor sammenlignet med det konsernet faktisk oppnår.

Nettopp fordi feil retning eller manglende koordinering mellom de to landenes regelverk kan bli kostbart å rette opp i etterkant, er en grenseoverskridende omorganisering et av de områdene innenfor fisjon og fusjon der avstanden mellom å gjøre det riktig og å gjøre det feil er størst — og der prisen for en snarvei kan bli langt høyere enn kostnaden ved å hente inn skikkelig bistand fra starten av.

Hva om det norske selskapet i stedet er det som "flytter"?

En litt annen, men beslektet situasjon oppstår dersom det ikke er det svenske selskapet som fusjoneres inn i det norske, men omvendt — at Nordic Sensor AS i realiteten skal fusjoneres inn i det svenske selskapet, slik at virksomheten som i dag ligger i Norge, flyttes ut av norsk beskatningsområde. Dette aktualiserer spørsmål om uttaksbeskatning på en mer direkte måte, siden Norge da risikerer å miste beskatningsretten til fremtidige gevinster på verdier som i dag ligger under norsk skattejurisdiksjon. Slike "utflyttende" transaksjoner er normalt enda mer kompliserte å vurdere enn transaksjoner der virksomheten i det vesentlige forblir under norsk beskatningsrett, og understreker ytterligere hvorfor retningen på en grenseoverskridende fusjon eller fisjon — hvilket selskap som i realiteten er det overtakende, og hvor det ender opp skattemessig hjemmehørende — er noe av det aller første som må avklares før man går videre med planleggingen.

Realistisk forventning til tidsbruk og kompleksitet

Sammenlignet med tidsbruken beskrevet for en ren norsk fusjon eller fisjon i en tidligere artikkel i denne serien, bør Nordic Sensor forvente at en grenseoverskridende fusjon tar vesentlig lenger tid å forberede og gjennomføre, nettopp fordi det er flere regelsett, flere myndigheter og flere rådgivere som må koordineres. Å undervurdere denne kompleksiteten er trolig den vanligste feilen selskaper gjør når de først vurderer en slik transaksjon.

Kort oppsummert - Fusjon eller fisjon som involverer et utenlandsk selskap må vurderes opp mot både norske regler, eventuelt EØS-rettslige rammer, og reglene i det andre involverte landet. - Spørsmål om skattemessig hjemsted, exitskatt/uttaksbeskatning og dobbeltbeskatningsavtaler kommer i tillegg til de spørsmålene en ren norsk fusjon reiser. - Det må også vurderes om det utenlandske selskapet og transaksjonen i det hele tatt kan anerkjennes under de norske kontinuitetsreglene i skatteloven kapittel 11. - EØS-retten kan sette skranker for hvor strengt Norge kan begrense grenseoverskridende omorganiseringer, men de konkrete rammene krever egen juridisk vurdering. - Grenseoverskridende omorganisering krever spesialisert internasjonal skatterådgivning og vesentlig mer planleggingstid enn en ren norsk transaksjon.