Hva gjensidig testament er, og hvorfor tilbakekall er komplisert

Et gjensidig testament er i utgangspunktet fortsatt et testament, og etter norsk rett kan et testament som hovedregel kalles tilbake fritt så lenge testator lever og er ved sine fulle fem. Men når to personer har opprettet testamentet sammen, nettopp fordi de stolte på at den andre ville følge den avtalte fordelingen, oppstår spørsmålet om denne friheten til å endre mening likevel bør begrenses — i alle fall etter at den ene av dem er død, og den andre sitter igjen og forvalter det som opprinnelig var felles vilje.

Etter den gamle arveloven fantes det regler om at et gjensidig testament kunne kalles tilbake, men at det i så fall måtte gis melding om dette til den andre parten mens begge levde. Spørsmålet i Nilsen-testamentdommen dreide seg nettopp om hvor strengt dette meldekravet skulle praktiseres, og hva som skal til for at en testator skal anses å ha gitt fra seg — «frafalt» — retten til senere å endre testamentet.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett la i 1979 til grunn en relativt streng linje: skulle en testator anses å ha gitt avkall på sin rett til å kalle tilbake testamentet, måtte dette fremgå relativt klart og uttrykkelig av testamentet selv, eller av andre sikre holdepunkter. Det var med andre ord ikke tilstrekkelig at testamentet var utformet i fellesskap, eller at partene i praksis hadde innrettet seg som om det var endelig. Dommen ble i årene som fulgte forstått, og til dels kritisert i juridisk teori, som et krav om at et uttrykkelig frafall av retten til tilbakekall måtte til for at et gjensidig testament skulle bli reelt bindende for lengstlevende.

Dommen tok samtidig stilling til hvor strengt kravet om å gi melding om tilbakekall skulle håndheves i praksis, herunder i situasjoner der en av partene av helsemessige årsaker vanskelig kunne oppfylle formkravene på vanlig måte. Høyesterett viste her en viss fleksibilitet: kravene til hvordan meldingen gis, kunne ikke stilles like strengt der forholdene gjorde det urimelig tyngende å følge normalprosedyren til punkt og prikke. Denne siden av dommen er et godt eksempel på at Høyesterett, selv i en sak preget av strenge formkrav, var villig til å tilpasse strengheten til hva som faktisk var praktisk mulig for den det gjaldt.

En dom som senere ble justert

Nilsen-testamentdommens strenge linje sto lenge fast, men ble langt på vei nyansert nesten førti år senere, i HR-2018-2424-A. I den saken tok Høyesterett uttrykkelig et oppgjør med den tradisjonelle forståelsen av 1979-dommen. Retten slo fast at et avkall på retten til å kalle tilbake et testament godt kan følge av en tolkning av testamentet som helhet, og av omstendighetene rundt det — uten at det nødvendigvis må stå uttrykkelig skrevet med de riktige juridiske ordene. Dermed ble terskelen for å anse et gjensidig testament som bindende noe lavere enn den strenge lesningen av Nilsen-dommen tidligere hadde gitt inntrykk av. Denne utviklingen illustrerer godt hvordan norsk rettspraksis av og til beveger seg over tid: en dom som i flere tiår ble lest som et strengt formkrav, ble til slutt myknet opp gjennom en ny, grundig vurdering fra Høyesteretts side.

Betydning for deg som skal skrive testament i dag

Selv om rettstilstanden er blitt justert siden 1979, er selve spørsmålet Nilsen-testamentdommen reiste, like aktuelt i dag: skal testamentet deres kunne endres av den som sitter igjen, eller skal det være bindende? Dette bør ikke overlates til tilfeldighetene eller til en fremtidig domstols tolkning av hva dere «egentlig mente». Ønsker dere at testamentet skal være endelig og bindende for lengstlevende — en såkalt arvepakt — bør dette sies rett ut, med klare formuleringer om at retten til å kalle testamentet tilbake er bortfalt. Ønsker dere derimot at lengstlevende skal stå fritt til å endre fordelingen senere, for eksempel dersom livssituasjonen endrer seg vesentlig, bør også dette fremgå klart.

Dagens arvelov regulerer gjensidige testamenter og reglene om tilbakekall og melding i egne bestemmelser i testamentkapittelet. Nettopp fordi historien om Nilsen-dommen og dens etterfølger viser hvor mye som kan avhenge av formuleringer og tolkning, er det klokt å få hjelp til å utforme et gjensidig testament presist — særlig dersom dere ønsker at det skal stå seg også etter at den ene av dere er borte. Dette gjelder ikke minst i sammensatte familier, der den ene eller begge parter har barn fra tidligere forhold, og der spørsmålet om hvem som til slutt skal arve hva, fort kan bli komplisert dersom testamentet ikke er tydelig på om og hvordan det kan endres.

Det er samtidig verdt å minne om at et testament, gjensidig eller ikke, alltid må oppfylle lovens formkrav for å være gyldig: det må som hovedregel være skriftlig, underskrevet av testator, og bevitnet av to vitner som er til stede samtidig og som kjenner til at dokumentet er et testament. Er formkravene ikke fulgt, kan hele testamentet bli satt til side som ugyldig, uavhengig av hvor tydelig partenes vilje ellers måtte fremgå. Nilsen-testamentdommen dreide seg riktignok ikke om selve gyldigheten av testamentet, men om hvorvidt det senere kunne endres — men de to spørsmålene henger sammen i praksis, siden et testament som skal fungere som en bindende arvepakt, bør være minst like presist utformet som et testament som skal kunne endres fritt.

For familier som vurderer å opprette et gjensidig testament i dag, er det derfor lurt å tenke gjennom, og gjerne skriftliggjøre, hva som skal skje i ulike fremtidsscenarioer: Hva om lengstlevende gifter seg på nytt? Hva om lengstlevende får et akutt behov for å endre fordelingen, for eksempel fordi et barn får store økonomiske problemer eller et annet barn får et stort behov for pleie? Testamenter som er tydelige på slike spørsmål fra starten av, unngår ofte den typen tolkningstvist som Nilsen-testamentdommen og dens etterfølgere har måttet rydde opp i.

Kort oppsummert

  • Nilsen-testamentdommen (Rt. 1979 s. 922) gjaldt spørsmålet om når et gjensidig testament kan kalles tilbake av lengstlevende.
  • Høyesterett la i 1979 til grunn en streng linje: avkall på retten til tilbakekall måtte fremgå relativt uttrykkelig.
  • Dommen viste samtidig fleksibilitet rundt meldekravet der helsemessige forhold gjorde vanlig fremgangsmåte urimelig tyngende.
  • HR-2018-2424-A nyanserte senere den strenge forståelsen: avkall på tilbakekall kan følge av en tolkning av testamentet som helhet.
  • Skriver du et gjensidig testament i dag, bør du uttrykkelig avklare om det skal kunne endres senere eller være endelig bindende.