Markedsdeling med konkurrent: «du tar Bergen, jeg tar Stavanger»
Markedsdeling ulovlig er nesten en tautologi i konkurranseretten: en avtale om å dele opp markedet mellom konkurrenter er forbudt i seg selv, uansett om noen kan bevise at prisene faktisk ble høyere av det. Det gjelder selv om avtalen aldri ble skrevet ned, bare inngått med et håndtrykk over en kaffekopp. Bereket fikk nettopp et slikt forslag fra et konkurrerende flyttefirma: «du tar Bergen, jeg tar Stavanger, så slipper vi å underby hverandre».
Forslaget som kom over en kaffekopp på en bransjemesse
Bereket driver et flyttefirma med base i Bergen og har i flere år konkurrert med et lignende firma fra Stavanger om oppdrag langs hele vestlandskysten. På en bransjemesse foreslo eieren av det andre firmaet, halvveis på spøk, at de kunne spare begge parter for mye stress ved at Bereket holdt seg til Bergen-området og lot Stavanger-firmaet ha resten for seg selv. Ingen kontrakt, bare et håndtrykk og en «det sier vi ikke noe om til noen». Bereket lurte på om dette i det hele tatt var noe å bekymre seg for, siden ingenting var skrevet ned og begge firmaene fortsatt var relativt små.
Han svarte litt famlende at han skulle tenke på det, mer for å avslutte samtalen høflig enn fordi han faktisk vurderte forslaget. I ettertid begynte han likevel å lure på om han hadde gjort noe galt bare ved å stå der og lytte, og om han burde ha protestert høyere i det øyeblikket forslaget kom.
Markedsdeling ulovlig som formålsovertredelse, uten behov for effektanalyse
Konkurranseloven § 10 skiller mellom avtaler som må vurderes konkret opp mot den faktiske virkningen på markedet, og avtaler som er forbudt allerede ut fra sitt formål, uavhengig av om noen kan bevise at prisene faktisk gikk opp eller at kundene ble skadelidende. Markedsdeling mellom konkurrenter er en av de klareste formålsovertredelsene som finnes, sammen med prissamarbeid og anbudssamarbeid der partene egentlig kunne konkurrert. Det holder at avtalen har som formål å fjerne konkurransen mellom partene i et geografisk område, uavhengig av om Bereket og Stavanger-firmaet noen gang faktisk fulgte opp håndtrykket i praksis.
Nettopp derfor er det ikke noe forsvar å si at avtalen aldri ble effektuert, eller at Bereket egentlig ikke mente noe med det da han sto der og lyttet uten å protestere. Har begge parter forstått hva forslaget innebar og latt det stå uimotsagt, kan det i seg selv være nok til at det foreligger en samordnet forståelse mellom dem, selv uten noen etterfølgende handling.
Kundedeling er like ulovlig som geografisk deling
Samme regel gjelder om deling skjer etter kundetype i stedet for geografi. Avtaler Bereket i stedet med konkurrenten at han tar alle private kunder mens den andre tar alle bedriftskunder i samme område, er det akkurat like ulovlig som å dele opp Vestlandet i to soner. Det avgjørende er ikke hvilken inndeling partene velger, men at de i fellesskap bestemmer seg for å ikke konkurrere om en avgrenset del av markedet som de begge ellers kunne betjent. Denne typen deling er ofte vanskeligere å oppdage enn geografisk deling, fordi den kan se ut som naturlig spesialisering utad, selv om motivet i realiteten er å unngå konkurranse.
Bagatellunntaket redder ikke denne typen avtaler
Mange små bedriftseiere tenker at reglene bare gjelder de store, og at et par småfirmaer med lav samlet markedsandel faller innenfor et bagatellunntak. Det finnes riktignok et unntak for avtaler mellom konkurrenter med lav samlet markedsandel, men markedsdeling, prissamarbeid og anbudssamarbeid der partene egentlig kunne konkurrert, er unntatt fra dette unntaket uansett hvor liten markedsandelen er. Størrelsen på Berekets firma er med andre ord ingen beskyttelse i det hele tatt mot nettopp denne typen avtale, i motsetning til mange andre former for samarbeid mellom konkurrenter som faktisk kan nyte godt av unntaket.
Hvordan slike avtaler avdekkes i praksis
Slike uformelle avtaler blir ofte avdekket fordi kunder eller andre i bransjen legger merke til et påfallende mønster, for eksempel at et firma aldri lenger byr på oppdrag i et bestemt område det tidligere konkurrerte i. Andre ganger kommer det fram fordi en av deltakerne senere melder fra selv gjennom reglene om lempning for å redusere sin egen risiko. Bereket bør avslå forslaget tydelig, ikke bekrefte noe skriftlig som kan tolkes som enighet, og fortsette å by på oppdrag i hele det området han normalt driver i, nettopp for å unngå at egen atferd i etterkant kan brukes som bevis på en samordnet opptreden han aldri egentlig ønsket å være del av.
Et konkret grep er å sende en kort e-post til Stavanger-firmaet i etterkant av bransjemessen, der Bereket skriftlig avviser forslaget og understreker at han fortsatt kommer til å by på oppdrag i hele regionen. En slik e-post koster lite å skrive, men gir et klart, datert bevis på at han distanserte seg fra forslaget med én gang, i stedet for å la det henge uavklart mellom dem.
Kort oppsummert
- Markedsdeling ulovlig gjelder uansett om avtalen er skriftlig, muntlig, eller bare fulgt i praksis uten ord.
- Deling av markedet er en formålsovertredelse, det kreves ingen bevis for at prisene faktisk gikk opp.
- Kundedeling etter type kunde rammes akkurat like strengt som geografisk deling mellom konkurrenter.
- Bagatellunntaket for små aktører gjelder ikke markedsdeling, uansett hvor lav markedsandelen faktisk er.