Hva menes med «kunstig» overskuddsflytting?

Det avgjørende skillet går mellom overskudd som følger reell økonomisk aktivitet til et annet land, og overskudd som er flyttet dit uten at det ligger tilsvarende reell substans bak. Har et selskap i utlandet egne ansatte, egen drift, egne beslutninger og en reell funksjon i verdikjeden, er det normalt legitimt at en forholdsmessig andel av overskuddet tilfaller nettopp dette selskapet. Er derimot det utenlandske selskapet i realiteten et postkasseselskap — et selskap uten egne ansatte, uten reell aktivitet, kanskje styrt fullt ut fra Norge — men som likevel mottar en betydelig del av konsernets overskudd, er dette et typisk kjennetegn på kunstig overskuddsflytting.

Frank Iversens programvareselskap

Frank Iversen eier Iversen Software AS, som utvikler programvare og selger lisenser til kunder i flere europeiske land. For noen år siden ble et selskap i et land med lav selskapsskatt opprettet, og en betydelig del av lisensinntektene begynte å gå gjennom dette selskapet, angivelig som betaling for «rettigheter» knyttet til programvaren. Det utenlandske selskapet har imidlertid ingen egne ansatte og driver ingen reell utviklingsaktivitet — all utvikling skjer fortsatt hos Frank sitt team i Norge.

Når Skatteetaten gjennomgår saken, er nettopp dette misforholdet mellom hvor verdiskapningen faktisk skjer (Norge, hvor utviklingen foregår) og hvor overskuddet regnskapsmessig havner (lavskattelandet, hvor det ikke skjer noen tilsvarende aktivitet), det sentrale spørsmålet. Jo tydeligere dette misforholdet fremstår, desto mer sannsynlig er det at Skatteetaten vurderer situasjonen som kunstig overskuddsflytting.

Hvilke regelsett kan komme til anvendelse samtidig?

Det er viktig å forstå at en slik sak sjelden vurderes etter bare ett regelsett. Avhengig av de konkrete forholdene kan flere regler være aktuelle parallelt:

  • Internprisingsreglene, dersom problemet primært ligger i selve prisingen av transaksjonene mellom det norske og det utenlandske selskapet — for eksempel at «lisensavgiften» som betales til det utenlandske selskapet er satt kunstig høyt sammenlignet med hva en uavhengig part ville betalt for tilsvarende rettigheter.
  • NOKUS-reglene, dersom Frank har tilstrekkelig kontroll over det utenlandske selskapet og det er hjemmehørende i et land som regnes som lavskatteland etter NOKUS-definisjonen — i så fall kan overskuddet i det utenlandske selskapet bli løpende beskattet hos Frank i Norge, uavhengig av om det tas ut som utbytte (se egen artikkel i denne serien for mer om NOKUS).
  • De generelle gjennomskjæringsreglene, dersom hele eller deler av strukturen fremstår som satt opp hovedsakelig for å oppnå en skattefordel, uten tilstrekkelig egen forretningsmessig substans.

I praksis vil Skatteetaten ofte vurdere flere av disse innfallsvinklene samtidig, og lande på den eller de som best fanger opp den konkrete situasjonen.

Hva skjer videre i en slik sak?

Dersom Skatteetaten konkluderer med at overskudd er flyttet kunstig, vil konsekvensen typisk være at det aktuelle overskuddet omklassifiseres og beskattes som om det hadde tilfalt det norske selskapet direkte — enten gjennom en korrigert internprising, gjennom NOKUS-beskatning, eller gjennom gjennomskjæring av strukturen som sådan. Dette kan medføre etterberegning av skatt for tidligere år, og eventuelt tilleggsskatt dersom det også foreligger uriktige eller ufullstendige opplysninger i skattemeldingen.

Hva bør du gjøre hvis du har en lignende struktur?

Dersom du har en internasjonal struktur som inkluderer et selskap i et land med lavere skattenivå, er det beste du kan gjøre å sørge for at det er samsvar mellom hvor den reelle aktiviteten faktisk finner sted, og hvor overskuddet regnskapsmessig og skattemessig plasseres. Har det utenlandske selskapet egne ansatte, egne beslutninger og en reell funksjon, er dette en styrke. Mangler denne substansen, bør man vurdere om strukturen tåler nærmere gjennomgang, og eventuelt drøfte justeringer med regnskapsfører eller advokat med erfaring fra internasjonal skatt, før Skatteetaten eventuelt selv tar initiativ til det.

Hvordan kan man dokumentere at et utenlandsk selskap har reell substans?

Substans er ikke et absolutt begrep, men noe som underbygges av konkrete, sjekkbare fakta. Har selskapet egne kontorer, egne ansatte som faktisk arbeider med de oppgavene selskapet er ment å utføre, egne bankkontoer og egen beslutningsmyndighet — for eksempel at styret i det utenlandske selskapet faktisk fatter reelle beslutninger, og ikke bare formelt stadfester det som allerede er bestemt fra Norge? Jo mer konkret og etterprøvbar denne dokumentasjonen er, desto sterkere står selskapet dersom spørsmålet om substans noen gang skulle bli reist. For Frank ville det være naturlig å vurdere om selskapet i lavskattelandet faktisk bør tilføres reell utviklingskapasitet — for eksempel egne utviklere som faktisk arbeider med deler av programvaren derfra — dersom han ønsker at en del av overskuddet varig skal kunne tilordnes dette selskapet.

Hva skjer helt konkret dersom Skatteetaten åpner en kontroll?

En kontrollprosess på dette området starter normalt med at Skatteetaten ber om dokumentasjon og forklaringer knyttet til de aktuelle transaksjonene og strukturen for øvrig. Det er på dette stadiet avgjørende å svare grundig og faktabasert, fremfor å gi ufullstendige eller forhastede svar. Dersom Skatteetaten etter denne gjennomgangen varsler at de vurderer å fravike den skattemessige behandlingen som er lagt til grunn, får skattyter normalt anledning til å komme med ytterligere merknader før en endelig avgjørelse fattes. Denne prosessen kan ta tid, og det er ofte lurt å involvere en rådgiver med spesifikk erfaring fra internasjonale skattesaker tidlig, slik at både faktagrunnlaget og den rettslige argumentasjonen er godt forberedt gjennom hele prosessen.

Kort oppsummert - Kunstig overskuddsflytting kjennetegnes av misforhold mellom hvor verdiskapningen faktisk skjer og hvor overskuddet regnskapsmessig havner. - Flere regelsett kan komme til anvendelse samtidig: internprisingsreglene, NOKUS-reglene og de generelle gjennomskjæringsreglene. - Et utenlandsk selskap uten egne ansatte eller reell aktivitet er særlig sårbart for en slik vurdering. - Konsekvensen er normalt at overskuddet omklassifiseres og beskattes som om det tilhørte det norske selskapet. - Samsvar mellom reell aktivitet og hvor overskuddet plasseres er den beste beskyttelsen mot denne typen vurderinger.