Tre hovedvilkår må være oppfylt samtidig
For at en fusjon skal være skattefri etter skatteloven kapittel 11, må i hovedsak tre ting stemme.
For det første må fusjonen gjennomføres etter aksjelovens regler for fusjon. Det innebærer blant annet at det utarbeides en fusjonsplan, at styrene i begge selskaper fatter vedtak, at fusjonen kunngjøres, at kreditorene varsles og gis en frist til å komme med innsigelser, og at fusjonen til slutt registreres i Foretaksregisteret. Dette er en selskapsrettslig prosess som må følges til punkt og prikke — hopper man over steg her, kan hele fusjonen bli ugyldig, uavhengig av hva man ønsker skattemessig.
For det andre må vederlaget til aksjonærene i det overdragende selskapet — her Anders, som eier av Fjellblomst — i hovedsak bestå av aksjer i det overtakende selskapet, altså Solvik Handel AS. Anders skal med andre ord i det alt vesentlige få nye aksjer i Solvik Handel som betaling for at Fjellblomst går inn i selskapet, ikke kontanter. Et rent kontantoppgjør vil derimot ligne mer på et ordinært salg. Regelverket åpner riktignok for et visst innslag av kontantvederlag ved siden av aksjene — typisk for å jevne ut brøker som ikke går opp i hele aksjer — men dette kontantelementet er begrenset til en mindre andel av totalvederlaget. Det nøyaktige taket kan variere noe avhengig av situasjonen, så dette bør sjekkes konkret opp mot regelverket i det enkelte tilfellet før man legger en fusjonsplan som inkluderer kontantvederlag.
For det tredje må den skattemessige kontinuiteten faktisk gjennomføres i praksis — ikke bare på papiret som en intensjon, men i selve regnskapsføringen og skattemeldingen. Fjellblomst sine eiendeler må tas inn i Solvik Handel AS med akkurat de samme skattemessige verdiene de hadde i Fjellblomst, uten oppskrivning til markedsverdi.
To spor som må stemme overens
Det er verdt å understreke at en fusjon kan gjennomføres selskapsrettslig — altså rent formelt etter aksjeloven — selv om vilkårene for skattefritak ikke er oppfylt. Da blir fusjonen fortsatt gyldig som sammenslåing av selskapene, men den behandles skattemessig som en realisasjon, omtrent som om Fjellblomst var solgt til Solvik Handel til markedsverdi. Det utløser gevinstbeskatning på differansen mellom markedsverdi og de gamle inngangsverdiene.
Det betyr at Per og Anders må sørge for at begge sporene — det selskapsrettslige og det skattemessige — er ivaretatt samtidig. Det hjelper ikke å gjennomføre en teknisk sett korrekt fusjon etter aksjeloven hvis man for eksempel lar kontantvederlaget bli for stort, eller glemmer å videreføre de riktige skatteverdiene i regnskapet.
Hvorfor finnes grensen for kontantvederlag?
Tanken bak begrensningen på kontantinnslaget henger sammen med selve logikken for hvorfor fusjonen kan være skattefri i utgangspunktet: aksjonæren skal ikke ha fått noen reell, betydelig utbetaling ut av selskapsstrukturen. Får Anders i stedet en stor kontantsum for aksjene sine i Fjellblomst, begynner transaksjonen å ligne mer og mer på et vanlig salg av virksomheten — og da er det rimelig at den også behandles skattemessig som et salg, med gevinstoppgjør der og da.
Hva "kontinuitet i praksis" faktisk innebærer
Kontinuitetskravet er ikke bare en formalitet man krysser av for. Det stiller krav til hvordan overtakelsen faktisk bokføres og innrapporteres. Alle driftsmidler, eiendeler og andre skatteposisjoner som følger med fra Fjellblomst inn i Solvik Handel, skal videreføres med de samme inngangsverdiene, avskrivningsgrunnlagene og andre skattemessige egenskapene som de hadde før fusjonen. Det er dette som sikrer at ingen "hopper" i skattemessig verdi finner sted som følge av selve fusjonen — verdien, og dermed den latente skatteforpliktelsen, følger bare med over i det nye, sammenslåtte selskapet.
Hva skjer hvis kontantandelen ved en feil blir for stor?
Et praktisk fallgruve mange ikke tenker over før det er for sent, er hva som skjer dersom vederlaget som til slutt fastsettes, viser seg å inneholde en større kontantandel enn det som er akseptabelt for at fusjonen skal regnes som skattefri. Dette kan for eksempel skje hvis verdsettelsen av de to selskapene endrer seg underveis i prosessen, eller hvis man i utgangspunktet planlegger for et lite kontantinnslag, men ender opp med å måtte justere det for å få partene til å bli enige. Overstiges grensen for hvor stor andel av vederlaget som kan være kontanter, risikerer man at hele fusjonen mister sin status som skattefri, med den konsekvens at den i stedet behandles som en skattepliktig realisasjon for aksjonærene i det overdragende selskapet. Dette er en av grunnene til at det er lurt å legge inn en forsvarlig margin til grensen når fusjonsplanen og vederlagsstrukturen fastsettes, i stedet for å planlegge helt til kanten av det som i utgangspunktet er tillatt.
Tilbake til Per og Anders
I Per og Anders sitt tilfelle løses dette ved at Anders i hovedsak mottar nye aksjer i Solvik Handel AS som vederlag for Fjellblomst, med bare et lite kontantbeløp for å runde av brøkene slik at aksjefordelingen blir hel og ryddig. Regnskapsfører sørger for at eiendelene i Fjellblomst videreføres til Solvik Handel med uendrede skattemessige verdier, og hele prosessen kjøres gjennom de lovpålagte stegene med fusjonsplan, styrevedtak og kreditorvarsel. Så lenge alt dette stemmer, kan de to selskapene bli ett — uten at fusjonen i seg selv koster noen av dem en skattekrone på fusjonstidspunktet.
Kort oppsummert - En skattefri fusjon krever at den gjennomføres etter aksjelovens fusjonsregler, med fusjonsplan, kreditorvarsel og registrering i Foretaksregisteret. - Vederlaget til aksjonærene i det overdragende selskapet må i hovedsak bestå av aksjer i det overtakende selskapet — kontantinnslaget er begrenset til en mindre andel av totalvederlaget. - Skattemessig kontinuitet må faktisk gjennomføres i regnskap og skattemelding, ikke bare avtales på papiret. - Selskapsrettslig og skattemessig gjennomføring er to separate spor som begge må stemme, ellers risikerer man at fusjonen behandles som en skattepliktig realisasjon.