Når blir utbytte ulovlig?

Det finnes flere måter å trå feil på. De vanligste i små AS er:

  • Manglende dekning. Selskapet hadde ikke nok fri egenkapital til å dekke utbyttet (§ 8-1). Du tok rett og slett ut mer enn det var rom for.
  • Manglende vedtak. Du overførte penger fra selskapet til deg selv uten at generalforsamlingen formelt vedtok utbytte (§ 8-2). En overføring «på autopilot» fra firmakonto til privatkonto er ikke et lovlig utbytte.
  • Brudd på forsvarlighetskravet. Selv om tallene ga rom, var utdelingen uforsvarlig fordi selskapet ikke hadde nok likviditet eller egenkapital (§ 3-4).
  • Brudd på saksbehandlingsreglene. Feil i prosessen, for eksempel at det ikke ble laget en gyldig mellombalanse der det kreves.

Den vanligste fellen: «jeg tar bare litt fra firmakontoen»

Den klart hyppigste feilen blant gründere er å bruke firmakontoen som sin egen lommebok. Tenk på Henrik, som eier «Snekkertjeneste AS». Han overfører 15 000 kr fra firmakontoen til privatkontoen i mars for å betale en privat regning, og tenker «det er jo mitt selskap». Det er ikke lovlig utbytte – det er en ulovlig utdeling, fordi det verken er vedtatt som utbytte eller (i utgangspunktet) lovlig som lån.

Hvis Henrik ikke retter dette opp, kan det få konsekvenser både selskapsrettslig (tilbakeføring) og skattemessig (det kan bli ansett som skattepliktig utbytte eller lønn, og i verste fall straffeskatt). Sjekk alltid med regnskapsfører og skatteetaten.no.

Regneeksempel: utbytte uten dekning

«Snekkertjeneste AS» hadde dette per sist godkjente årsregnskap:

  • Sum egenkapital: 120 000 kr
  • Aksjekapital (bundet): 30 000 kr
  • Fri egenkapital: 90 000 kr

Henrik vedtar likevel et utbytte på 150 000 kr. Da er 90 000 kr lovlig (dekket av fri egenkapital), mens 60 000 kr er ulovlig (mangler dekning). De 60 000 kronene skal som hovedregel tilbakeføres til selskapet med renter (§ 3-7).

Hvem hefter for en ulovlig utdeling?

To grupper kan rammes:

  1. Mottakeren (aksjonæren) må som hovedregel betale tilbake det som er mottatt, med renter (§ 3-7). For utbytte gjelder likevel et viktig unntak: Mottakeren slipper å tilbakeføre dersom han var i aktsom god tro – altså verken forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig.
  2. De som medvirket – typisk styremedlemmer – som forsto eller burde ha forstått at utdelingen var ulovlig, kan bli ansvarlige for at selskapet får pengene tilbake (§ 3-7). Dette ansvaret kan lempes etter skadeserstatningsloven.

For en eneeier som både sitter i styret og er mottaker, hjelper det sjelden å påberope seg god tro – han forventes å kjenne selskapets økonomi.

Hvordan unngår du å havne her?

  1. Aldri overfør penger til deg selv uten et formelt vedtak. Bruk lønn eller vedtatt utbytte.
  2. Regn alltid ut fri egenkapital før du deler ut (§ 8-1).
  3. Dokumenter beslutningen i styreforslag og generalforsamlingsprotokoll.
  4. Vurder forsvarligheten – har selskapet nok penger igjen?
  5. Bruk regnskapsfører eller revisor hvis du er i tvil.

Hva med ren slurv eller god tro?

Selv om unntaket om god tro finnes, bør du ikke regne med å bli «reddet» av det. Domstolene stiller strenge krav til aksjonærer som er aktive i selskapet. Den sikreste veien er å gjøre ting riktig fra start: regne ut, vurdere forsvarlighet, vedta formelt og dokumentere.

Flere måter et utbytte kan bli ulovlig på

Utover de mest åpenbare tilfellene finnes det noen som overrasker mange:

  • Skjult utbytte. Hvis selskapet selger eiendeler billig til en aksjonær, betaler privatutgifter eller gir gunstige lån, kan dette regnes som en «skjult» utdeling som må holdes innenfor de samme reglene. Du kan altså bryte utbyttereglene uten at det står «utbytte» på overføringen.
  • Brudd på likhetsprinsippet. Deler du ut mer til én aksjonær enn eierandelen tilsier, uten hjemmel i vedtektene eller samtykke fra de andre, kan utdelingen være ulovlig (§ 4-1).
  • For gammelt eller ugyldig tallgrunnlag. Bruker du en mellombalanse som ikke er gyldig, eller foreløpige tall i stedet for et godkjent regnskap, mangler utdelingen et lovlig grunnlag.

Et regneeksempel til: skjult utdeling

Tenk på Henrik igjen. I stedet for å ta utbytte, lar han «Snekkertjeneste AS» betale 40 000 kr for oppussing av hans private hytte. Selv om det ikke kalles utbytte, er det i realiteten en utdeling til ham som aksjonær. Den må holdes innenfor fri egenkapital og vedtas etter reglene – ellers er den ulovlig, og de 40 000 kronene kan måtte tilbakeføres med renter (§ 3-7). I tillegg vil skattemyndighetene normalt behandle dette som skattepliktig utbytte (se skatteetaten.no).

Hva risikerer styret konkret?

For styremedlemmer er det verdt å ta dette på alvor. Den som medvirker til en ulovlig utdeling og forsto eller burde ha forstått at den var ulovlig, kan bli personlig ansvarlig for at selskapet får pengene tilbake (§ 3-7). I et lite AS der du er både eier og styremedlem, betyr det at du kan måtte dekke tapet selv om mottakeren ikke kan betale tilbake. Dette er en god grunn til alltid å sjekke dekningen før du signerer et utbyttevedtak.

Tre gode vaner som holder deg på rett side

For å holde deg trygt unna ulovlig utbytte, gjør disse tre tingene til faste vaner:

  1. Skill privatøkonomi og selskapsøkonomi strengt. Bruk aldri firmakortet eller firmakontoen til private kjøp. Vil du ha penger ut, ta dem ut som lønn eller vedtatt utbytte.
  2. Regn ut og dokumenter før hver utdeling. Lag en kort oppstilling av fri egenkapital og en setning om hvorfor det er forsvarlig. Det tar fem minutter og er din beste forsikring.
  3. Spør når du er usikker. Regnskapsfører og revisor ser slike spørsmål hele tiden. En kort telefon er billig sammenlignet med en tilbakeføring med renter og mulig tilleggsskatt.

Et siste poeng: god tro må være reell

Husk at unntaket om god tro bare gjelder den som faktisk var i god tro. Du kan ikke «velge» å la være å sjekke tallene for så å hevde at du ikke visste bedre. Loven krever aktsom god tro – altså at du verken visste eller burde ha visst. For en aktiv eier som har tilgang til regnskapet, er terskelen for hva man «burde ha visst» høy. Den tryggeste strategien er derfor ikke å satse på unntaket, men å sørge for at utdelingen er lovlig fra start.

Kort oppsummert

Ulovlig utbytte er en utdeling uten dekning i fri egenkapital, uten gyldig vedtak, i strid med forsvarlighetskravet, eller med saksbehandlingsfeil (§§ 8-1, 8-2 og 3-4). Pengene skal i utgangspunktet tilbakeføres med renter (§ 3-7), men en mottaker i aktsom god tro kan slippe. Den vanligste fellen er å bruke firmakontoen som privat lommebok. Unngå det ved alltid å vedta utbytte formelt og regne ut fri egenkapital først.