Hovedregelen: ingen tilbakevirkende kraft for avsluttede forhold

Som et generelt utgangspunkt vurderes ikke en transaksjon som var i tråd med gjeldende praksis på gjennomføringstidspunktet, med tilbakevirkende kraft etter en senere endring i rettspraksis. Har du gjennomført en transaksjon som fulgte den forståelsen av regelverket som gjaldt den gangen, skal denne som hovedregel bedømmes ut fra situasjonen slik den var da. Dette er et viktig prinsipp for forutsigbarhet — uten det ville ingen kunne stole på gjeldende rett i det hele tatt, siden alt kunne bli vurdert annerledes i lys av senere rettsutvikling.

Det er likevel grunn til å presisere at dette er et generelt prinsipp, ikke en absolutt garanti i alle tenkelige situasjoner. Det avgjørende er en konkret vurdering av hva som faktisk var avsluttet, og hva som eventuelt fortsatt har virkning fremover.

Petter Solheims eiendomsstruktur

Petter Solheim eier Solheim Eiendom AS, og gjennomførte for noen år siden en omorganisering av eiendomsporteføljen sin basert på en forståelse av gjennomskjæringsreglene som den gangen var godt forankret i praksis. Nylig har Høyesterett avsagt en dom som presiserer et sentralt element i denne vurderingen på en måte som er strengere enn det Petter la til grunn.

For den delen av omorganiseringen som er fullt ut avsluttet — for eksempel et enkeltstående salg som allerede er gjennomført og oppgjort — vil den nye dommen normalt ikke få tilbakevirkende betydning. Situasjonen var reell og fullt gjennomført på det tidspunktet den fant sted, vurdert ut fra da gjeldende forståelse.

Annerledes stiller det seg for den delen av strukturen som fortsatt er i drift — for eksempel dersom Petter fortsatt eier eiendommene gjennom den samme strukturen, og strukturen har løpende skattemessige virkninger år for år. Her kan den nye høyesterettspraksisen få betydning fremover, fordi de løpende virkningene av strukturen ikke er avsluttet på samme måte som en enkeltstående, historisk transaksjon.

Hvorfor er løpende strukturer mer usikre enn avsluttede transaksjoner?

Forskjellen ligger i hva som faktisk vurderes. En avsluttet transaksjon er et historisk faktum — den skjedde på et gitt tidspunkt, under gitte forutsetninger, og blir normalt bedømt ut fra situasjonen da. En løpende struktur, derimot, produserer nye skattemessige virkninger for hvert år den består — og disse nyere virkningene kan i prinsippet vurderes i lys av den til enhver tid gjeldende forståelsen av regelverket, inkludert nyere rettspraksis. Det er derfor særlig strukturer med vedvarende virkning, snarere enn enkeltstående, avsluttede hendelser, som bør følges opp løpende når rettspraksis utvikler seg.

Hva bør Petter gjøre nå?

Det klokeste for Petter er å be om en fornyet vurdering av den delen av eiendomsstrukturen som fortsatt er i drift, i lys av den nye høyesterettsdommen. Dette betyr ikke nødvendigvis at noe må endres — den nye dommen kan vise seg å ikke ha direkte betydning for akkurat hans situasjon, eller strukturen kan fortsatt stå seg godt selv under den strengere forståelsen. Men uten en slik gjennomgang vet han ikke det med sikkerhet, og risikerer å basere fremtidige beslutninger på en forståelse som ikke lenger er oppdatert.

Det generelle lærdomspoenget

Dette illustrerer noe som gjelder mer generelt for alle som har strukturer med vedvarende skattemessig virkning: en vurdering som var trygg den dagen den ble gjort, er ikke nødvendigvis trygg for alltid, dersom strukturen fortsatt lever videre. Det er ikke grunn til uro hver gang en ny dom kommer — de fleste dommer bekrefter og presiserer mer enn de endrer radikalt — men det er grunn til å ha en viss løpende oppmerksomhet, særlig for de delene av egen virksomhet som er mest kompleks eller grensesøkende.

Hva om Skatteetaten allerede har akseptert den opprinnelige løsningen?

Et beslektet spørsmål er hva som skjer dersom Skatteetaten tidligere har akseptert en løsning gjennom en fastsetting eller en konkret uttalelse, og senere rettspraksis går i en annen retning. Har man mottatt en bindende forhåndsuttalelse fra Skatteetaten om nettopp det aktuelle forholdet, vil denne normalt være bindende for den perioden den gjelder for, selv om senere praksis skulle utvikle seg annerledes — det er nettopp noe av poenget med en slik forhåndsuttalelse, at den gir forutsigbarhet fremover. Har man derimot bare fått en ordinær skattefastsetting uten en egen forhåndsuttalelse, gir ikke dette samme grad av beskyttelse mot fremtidige endringer i forståelsen, ettersom en ordinær fastsetting for ett år ikke automatisk binder vurderingen av senere år.

Praktisk håndtering fremover

For Petter, og andre i lignende situasjon, er det beste praktiske grepet å be regnskapsfører eller advokat om en kort, oppdatert vurdering hver gang det kommer relevant ny rettspraksis, med særlig fokus på de delene av virksomheten som fortsatt er i drift. Denne vurderingen trenger ikke være omfattende hver gang — ofte vil konklusjonen ganske raskt være at den nye dommen ikke endrer noe vesentlig for nettopp denne strukturen. Men uten en slik jevnlig sjekk, er det lett å gå glipp av de tilfellene der en presisering faktisk har betydning.

Det kan også være nyttig å skille mellom å reagere på hver enkelt dom som kommer, og å ha en fast, tilbakevendende rutine for å sjekke om noe har endret seg. De færreste har verken tid eller behov for å følge rettsutviklingen fortløpende, men de fleste har god nytte av en årlig gjennomgang der nettopp dette spørsmålet stilles eksplisitt, som en del av den ordinære oppfølgingen av regnskap og skatt.

Kort oppsummert - Transaksjoner som fulgte gjeldende praksis på gjennomføringstidspunktet, vurderes normalt ikke med tilbakevirkende kraft etter en senere endring i rettspraksis. - Dette er et generelt prinsipp, ikke en absolutt garanti i alle situasjoner. - Avsluttede, historiske transaksjoner er tryggere enn strukturer med løpende, vedvarende virkning. - Løpende strukturer bør vurderes på nytt i lys av ny høyesterettspraksis, selv om resultatet ofte er at de fortsatt står seg. - Regelmessig, om enn ikke panisk, oppfølging av rettsutviklingen er klokt for strukturer med vedvarende virkning.