Hovedregelen: underskuddet følger selskapet, ikke eieren

I norsk rett er det ikke noe generelt, absolutt forbud mot å fremføre underskudd bare fordi et selskap har skiftet eier. Dette skiller Norge fra enkelte andre land som har egne, kvantitative regler som automatisk begrenser eller sletter underskudd ved en viss prosentvis endring i eierskapet. I Norge er utgangspunktet at det er selskapet — den juridiske personen — som har opparbeidet seg underskuddet og fremføringsretten, ikke den enkelte aksjeeier personlig. Selger du aksjene dine i et AS med et fremførbart underskudd, blir ikke underskuddet «ditt» og forsvinner ikke ut av selskapet sammen med deg. Det blir værende i selskapet og kan i utgangspunktet fortsatt brukes til fradrag i fremtidig overskudd, uavhengig av hvem som eier aksjene.

Unntaket: skatteloven § 14-90

Det finnes likevel en viktig skranke å kjenne til. Skatteloven § 14-90 er en egen omgåelsesregel som gir Skatteetaten hjemmel til å nekte fremføring av skatteposisjoner — herunder underskudd — dersom utnyttelse av skatteposisjonen fremstår som det overveiende motivet bak en fusjon, fisjon eller annen transaksjon som innebærer eierskifte. Bestemmelsen er ikke rettet mot ordinære salg av virksomhet, men mot det man gjerne kaller «underskuddskjøp»: transaksjoner der formålet i praksis er å kjøpe tilgang til en skattefordel, uten at det ligger noen reell forretningsmessig begrunnelse bak.

I vurderingen av om § 14-90 kommer til anvendelse, ser Skatteetaten gjerne på flere momenter: Er det reell driftsaktivitet i selskapet som videreføres etter eierskiftet, eller er selskapet i praksis tømt for virksomhet og bare sitter igjen med underskuddet og en tom skallstruktur? Står underskuddets størrelse i et rimelig forhold til det som faktisk betales for aksjene og selskapets øvrige verdier? Er det andre, forretningsmessige grunner til transaksjonen som fremstår minst like fremtredende som skattefordelen?

Et eksempel på en ordinær sak

Trude Amundsen driver Fjellro Bygg AS, et byggefirma med syv ansatte, løpende byggeprosjekter og en solid kundebase. Etter noen tunge år med prisøkning på materialer og et par prosjekter som gikk med tap, har selskapet et fremførbart underskudd på 2 100 000 kroner. Trude ønsker å trappe ned og selger aksjene sine til Steinar Lund, som ønsker å overta og videreutvikle det etablerte firmaet — med samme ansatte, samme kunder og samme type oppdrag som før.

Dette er et ordinært, forretningsmessig begrunnet salg av en fungerende virksomhet. At selskapet har et fremførbart underskudd er i praksis en del av det Steinar overtar sammen med resten av selskapets eiendeler og forpliktelser, ikke hovedgrunnen til at han kjøper. Fremføringsretten følger normalt selskapet videre under Steinars eierskap, og det er ingenting i denne typen transaksjon som tilsier at § 14-90 skulle komme til anvendelse.

Et eksempel som ligger nærmere grensen

Situasjonen stiller seg annerledes dersom et selskap er tømt for reell drift — ingen ansatte, ingen løpende kontrakter, ingen driftsmidler av betydning — og likevel omsettes fordi det sitter på et stort fremførbart underskudd, hvor kjøperen deretter fyller selskapet med en helt annen, lønnsom virksomhet spesifikt for å utnytte skatteposisjonen mot det nye overskuddet. Jo tydeligere det fremstår at skattefordelen er hovedmotivet, og jo mindre reell forretningsmessig begrunnelse som finnes utover dette, desto større er risikoen for at Skatteetaten vil vurdere transaksjonen opp mot § 14-90 og eventuelt nekte fremføring av underskuddet.

Fordi denne vurderingen er skjønnsmessig og avhenger av de konkrete omstendighetene i hver enkelt sak, er det ikke mulig å gi et generelt svar på nøyaktig hvor grensen går. Denne artikkelen gir generell informasjon og erstatter ikke individuell rådgivning fra regnskapsfører eller advokat tilpasset din konkrete situasjon — dette gjelder særlig når et eierskifte kombineres med større endringer i selskapets virksomhet eller struktur.

Hvem har egentlig bevisbyrden?

I praksis er det Skatteetaten som må sannsynliggjøre at hovedmotivet bak transaksjonen var å utnytte skatteposisjonen, dersom bestemmelsen skal anvendes. Dette betyr likevel ikke at selskapet og aksjonærene kan forholde seg passive. Jo bedre selger og kjøper på forhånd har dokumentert de forretningsmessige grunnene til eierskiftet — for eksempel gjennom en forretningsplan for videre drift, korrespondanse forut for avtalen, eller en verdivurdering som reflekterer den reelle virksomheten og ikke bare skatteposisjonen — desto lettere er det å vise at transaksjonen har en selvstendig begrunnelse utover skattefordelen, dersom spørsmålet noen gang skulle komme opp.

Hva skjer i praksis dersom Skatteetaten anvender § 14-90?

Kommer Skatteetaten til at hovedformålet med en transaksjon var å utnytte underskuddet, er konsekvensen at fremføringsretten til skatteposisjonen nektes — i praksis blir underskuddet, eller den delen av det som anses omfattet, satt til side og kan ikke lenger brukes til fradrag i selskapets fremtidige overskudd. Dette er en streng reaksjon, og nettopp derfor er terskelen for å anvende bestemmelsen ment å være forbeholdt de tilfellene der skattemotivet fremstår som klart dominerende, ikke bare til stede som ett av flere hensyn bak transaksjonen. Har eierskiftet en solid egen forretningsmessig begrunnelse, skal det atskillig til før § 14-90 slår inn, selv om partene underveis også har vært klar over og tatt hensyn til skatteposisjonen i sine vurderinger.

Hva bør du dokumentere ved kjøp eller salg av et selskap med underskudd?

Både kjøper og selger gjør lurt i å sikre god dokumentasjon rundt bakgrunnen for transaksjonen dersom selskapet som skifter eier har et vesentlig fremførbart underskudd. Dette kan for eksempel være styrereferater og verdivurderinger som viser hvilke forretningsmessige vurderinger som lå til grunn, en beskrivelse av hvordan virksomheten er tenkt videreført eller utviklet under ny eier, og eventuell korrespondanse som underbygger at prosessen har vært reell og ikke kun konstruert rundt skatteposisjonen. God dokumentasjon fra starten av gjør det langt enklere å stå imot en eventuell senere vurdering fra Skatteetaten, og er ofte langt billigere å sikre i forkant enn å rekonstruere i etterkant.

Kort oppsummert - Det er selskapet, ikke den enkelte eier, som har fremføringsretten til underskuddet — et vanlig eierskifte utløser derfor ikke automatisk bortfall av underskuddet. - Skatteloven § 14-90 kan likevel nekte fremføring dersom hovedmotivet bak en transaksjon med eierskifte fremstår som å utnytte underskuddet. - Momenter i vurderingen inkluderer reell driftsaktivitet, underskuddets størrelse sett opp mot transaksjonen, og om det finnes en selvstendig forretningsmessig begrunnelse. - Ordinære salg av virksomhet med reell drift rammes normalt ikke, mens rene «underskuddskjøp» av tomme skallselskaper ligger i faresonen. - God dokumentasjon av de forretningsmessige grunnene til transaksjonen gjør det langt enklere å stå imot en eventuell senere vurdering fra Skatteetaten.