Hovedregelen: underskuddet følger selskapet, ikke deg
Det grunnleggende utgangspunktet er at et fremførbart underskudd er knyttet til selskapet som skattesubjekt, ikke til den enkelte eier. Selger du aksjene dine i selskapet, går altså det opparbeidede underskuddet i utgangspunktet ikke tapt — det følger med selskapet videre, og den nye eieren kan normalt fortsette å bruke det til fradrag mot selskapets fremtidige overskudd, på samme måte som du selv kunne ha gjort om du hadde beholdt selskapet.
Dette er en logisk konsekvens av at det er selskapet, ikke aksjonæren, som er skattyter for selskapets løpende inntekt. Eierskiftet endrer ikke selskapets identitet som juridisk enhet eller skattesubjekt — det endrer bare hvem som eier aksjene.
Men: regler som skal hindre rene «skatteoppkjøp»
Denne hovedregelen har imidlertid en viktig begrensning, som er verdt å kjenne til — særlig om du er på kjøpersiden av en transaksjon der målselskapet har et betydelig fremførbart underskudd sammenlignet med den reelle virksomheten for øvrig. Skattesystemet har regler og prinsipper som skal hindre at selskaper primært kjøpes og selges nettopp for å utnytte et stort fremførbart underskudd — det som gjerne omtales som «skatteoppkjøp» eller «tomme selskaper med underskudd». Tanken bak disse begrensningene er at fremførbart underskudd skal være en konsekvens av reell næringsvirksomhet som har gått med tap, ikke en vare som kan kjøpes og selges løsrevet fra virksomheten.
Konkret betyr dette at transaksjoner der det fremstår som om hovedformålet — eller et vesentlig formål — med kjøpet er å utnytte skatteposisjonen, i visse tilfeller kan rammes av det som kalles gjennomskjæringsregler. Blir en transaksjon rammet av slike regler, kan skattemyndighetene i praksis se bort fra den skattemessige fordelen som var tiltenkt, selv om transaksjonen ellers fremstår som gyldig etter sin form.
Hva betyr dette i praksis for deg som selger eller kjøper?
For deg som selger et selskap med et fremførbart underskudd fordi virksomheten faktisk har hatt tunge år, er dette normalt ikke noe å bekymre seg over — et reelt, forretningsmessig begrunnet underskudd som følger naturlig av driften, er nettopp den typen skatteposisjon reglene er ment å beskytte, ikke ramme. Det er situasjoner der underskuddet fremstår som uforholdsmessig stort sammenlignet med selskapets reelle virksomhet, og der transaksjonen for øvrig har lite eller ingen forretningsmessig begrunnelse utover nettopp skatteposisjonen, som er de tilfellene hvor risikoen for gjennomskjæring reelt sett øker.
For deg som kjøper et selskap der et betydelig fremførbart underskudd er en synlig del av attraktiviteten ved kjøpet, er rådet å være ekstra grundig i due diligence-prosessen på nettopp dette punktet, og å få en second opinion fra rådgiver på om underskuddet realistisk sett kan videreføres og benyttes i den nye eierkonstellasjonen, før dette legges inn som en forutsetning i verdivurderingen av kjøpet.
Et eksempel til illustrasjon
Tenk deg et produksjonsselskap som har hatt fem tunge år med investeringer i nytt maskineri og oppbygging av en ny produktlinje, og som har opparbeidet et fremførbart underskudd på 3 000 000 kroner i denne perioden. Selskapet selges nå til en industriell aktør som ønsker å videreutvikle nettopp denne produktlinjen og fortsette driften i samme spor. Her er det naturlig at underskuddet følger med selskapet og kan benyttes videre — det er et resultat av reell drift, og kjøperen viderefører den samme virksomheten underskuddet stammer fra.
Sammenlign dette med et tilfelle der et selskap uten reell virksomhet, men med et stort opparbeidet underskudd fra en tidligere, nå avviklet aktivitet, kjøpes utelukkende for å bli «fylt» med en helt ny og urelatert virksomhet, primært for å kunne nyttiggjøre seg det gamle underskuddet mot fremtidig overskudd i den nye virksomheten. Dette er nettopp den typen transaksjon hvor risikoen for at skattemyndighetene griper inn med gjennomskjæring er markert høyere.
Hvordan dokumentere at underskuddet er reelt
Sitter du på den ene eller andre siden av en slik transaksjon, er det klokt å kunne vise til en tydelig, sammenhengende historie som forklarer hvorfor underskuddet oppstod. For et selskap som selges videre med et opparbeidet underskudd i behold, betyr dette at det bør være mulig å peke på konkrete, forretningsmessige årsaker — investeringer i utstyr, en krevende oppstartsfase, tapte kontrakter i en bestemt periode, eller lignende — fremfor at underskuddet fremstår som løsrevet fra noen synlig aktivitet i selskapet. Har selskapet fortsatt en aktiv virksomhet på salgstidspunktet, og skal denne virksomheten videreføres av den nye eieren omtrent som før, styrker dette bildet av at underskuddet er en reell konsekvens av driften, og ikke hovedgrunnen til at selskapet kjøpes.
Rådet til begge parter i en slik transaksjon
Selger du et selskap med et betydelig fremførbart underskudd, er det lurt å være åpen om bakgrunnen for underskuddet overfor kjøperen allerede tidlig i prosessen, snarere enn å la det fremstå som en overraskelse eller et rent «bonuspoeng» i forhandlingene. Kjøper du et selskap der underskuddet utgjør en vesentlig del av det du verdsetter selskapet ut fra, bør du sørge for at denne forutsetningen er drøftet med egen rådgiver før avtalen signeres, slik at du ikke bygger hele investeringscaset på en skatteposisjon som i ettertid kan bli vurdert annerledes enn forutsatt.
Kort oppsummert - Et fremførbart underskudd er i utgangspunktet knyttet til selskapet, og følger normalt med selskapet videre ved eierskifte. - Den nye eieren kan som hovedregel fortsette å benytte underskuddet mot selskapets fremtidige overskudd. - Det finnes begrensningsregler ment å hindre at selskaper kjøpes og selges primært for å utnytte et stort fremførbart underskudd. - Slike «skatteoppkjøp» kan i visse tilfeller rammes av gjennomskjæringsregler. - Reelt, driftsbegrunnet underskudd er normalt ikke problematisk — det er transaksjoner uten forretningsmessig begrunnelse utover skatteposisjonen som gir størst risiko.