Dette scenarioet illustrerer nøyaktig den risikoen som ble nevnt i forrige artikkel i denne serien — og fortjener en grundigere gjennomgang, fordi konsekvensene av å bli tatt for gjennomskjæring kan være alvorlige.

Hva er gjennomskjæring, og når rammes en fisjon av den?

Dersom Skatteetaten kommer til at en fisjon hovedsakelig var motivert av å oppnå en skattefordel — i Hauge-eksempelet: å tilrettelegge for et senere skattefritt eller skattemessig gunstig aksjesalg i stedet for et direkte, fullt beskattet eiendomssalg — uten at det forelå tilstrekkelig egen forretningsmessig begrunnelse for selve delingen, kan fisjonen rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsnormen eller den lovfestede omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2. Denne bestemmelsen, og forholdet mellom de ulovfestede og lovfestede reglene om omgåelse, går vi grundigere inn i lenger ut i denne artikkelserien.

Konsekvensen dersom fisjonen rammes, er at den skattemessig kan omklassifiseres eller reverseres. I praksis betyr det gjerne at hele transaksjonen behandles som om det opprinnelige selskapet — i dette tilfellet Hauge Gruppen AS — solgte tomten direkte til utvikleren, uten omveien om Hauge Tomt AS. Det medfører etterberegning av gevinstskatt basert på differansen mellom salgssummen og tomtens opprinnelige inngangsverdi, med tillegg av renter for den perioden skatten skulle vært betalt, og i noen tilfeller også tilleggsskatt dersom Skatteetaten mener det er gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger i skattemeldingen.

Hva ser Skatteetaten etter?

Vurderingen er en konkret helhetsvurdering, ikke en mekanisk sjekkliste, men noen momenter går igjen. Timing er sentralt: jo kortere tid det går mellom fisjonen og det etterfølgende salget, desto mer nærliggende blir det å stille spørsmål ved om fisjonen egentlig var en forberedelse til salget. Et annet moment er om det allerede fantes en kjøper eller en salgsprosess i gang før fisjonen ble besluttet — har man for eksempel allerede forhandlet med en interessent, og deler selskapet rett før man signerer, styrker det mistanken om at delingen var salgsdrevet.

Skatteetaten vil også kunne se på om det nye selskapet (her Hauge Tomt AS) i realiteten har noen selvstendig virksomhet eller funksjon ut over å eie akkurat den eiendelen som skal selges, og om det finnes andre forretningsmessige grunner som kan forklare delingen — for eksempel forberedelser til et generasjonsskifte, et ønske om å spre risiko mellom ulike deler av virksomheten, eller at driftsselskapet uansett ville hatt behov for å rendyrkes overfor en kommende investor.

En totalvurdering, ikke automatikk

Det er viktig å presisere at ett enkelt element som "ser skattemotivert ut" ikke automatisk fører til gjennomskjæring. Har Hauge Gruppen for eksempel også helt reelle, dokumenterte planer om å bruke resten av selskapet til noe annet, og kan de vise til at delingen uansett ga mening driftsmessig, kan fisjonen fortsatt stå seg selv om den også — kanskje til og med hovedsakelig — ga en skattefordel. Det er kombinasjonen av kort tid til salg, fravær av selvstendig begrunnelse, og et opplegg som fremstår som "skreddersydd" for salget, som samlet sett øker risikoen betydelig.

Hva bør man gjøre for å stå støtt?

Det viktigste rådet er å dokumentere de forretningsmessige grunnene for en fisjon på beslutningstidspunktet — ikke konstruere en forklaring i etterkant hvis Skatteetaten skulle stille spørsmål. Unngå om mulig å ha en salgsavtale eller konkrete salgsforhandlinger i gang samtidig som fisjonen planlegges og gjennomføres. Vurder om det er en reell driftsmessig endring som følger av delingen, ikke bare en endring i eierstruktur rundt én bestemt eiendel. Og involver rådgivere som kan vurdere den konkrete saken opp mot gjeldende praksis, i stedet for å basere seg på antakelser om hva som "sikkert går bra".

Denne artikkelserien gir generell informasjon om hvordan reglene for fisjon, fusjon og gjennomskjæring fungerer, men vurderingen av om en konkret fisjon rammes av gjennomskjæring er alltid skjønnsmessig og avhenger av detaljene i den enkelte saken — det er derfor ikke noe man bør legge en fisjonsplan ut fra alene, uten å ha fått den vurdert konkret av revisor eller advokat i forkant.

Forholdet til tidligere artikler i denne serien

Denne problemstillingen henger tett sammen med det som ble beskrevet i artikkelen om å skille ut eiendom før et salg. Der pekte vi på at fisjonen må ha en selvstendig forretningsmessig begrunnelse ut over å tilrettelegge for et gunstig salg. Det denne artikkelen legger til, er hva som faktisk skjer dersom den begrunnelsen ikke holder mål i møte med Skatteetaten: konsekvensen er ikke bare at man taper skattefordelen man håpet på, men at man kan bli sittende med en betydelig etterberegnet skatteregning, gjerne flere år etter at transaksjonen fant sted, når renter og eventuelt tilleggsskatt legges på toppen av selve gevinstskatten. Dette gjør at gevinsten ved en aggressiv skattetilpasning må veies opp mot en ganske reell risiko dersom grunnlaget for fisjonen er tynt.

Tilbake til Hauge Gruppen

I Hauge-eksempelet vil et bokettersyn trolig legge stor vekt på at det bare gikk tre uker mellom fisjonen og salget, og at det ikke fremgår noen selvstendig forretningsmessig grunn til at akkurat denne tomten ble skilt ut nå. Uten en klar, dokumentert begrunnelse ut over det forestående salget, står Hauge Gruppen i fare for at fisjonen reverseres skattemessig, med en betydelig etterberegnet skatteregning som resultat — nøyaktig den situasjonen selskapet håpet å unngå ved å strukturere salget som de gjorde.

Kort oppsummert - En fisjon kan i ettertid bli rammet av den ulovfestede gjennomskjæringsnormen eller omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2 dersom skattefordelen fremstår som det overveiende motivet, uten tilstrekkelig egen forretningsmessig begrunnelse. - Konsekvensen er at fisjonen kan omklassifiseres eller reverseres skattemessig, med etterberegning av gevinstskatt, renter og eventuelt tilleggsskatt. - Skatteetaten vurderer blant annet timing, om salgsprosess var i gang før fisjonen, og om det nye selskapet har en selvstendig funksjon ut over å eie salgsobjektet. - Vurderingen er en konkret helhetsvurdering, ikke en automatikk basert på ett enkelt moment. - Jo tydeligere og mer samtidig dokumentert den forretningsmessige begrunnelsen er, desto bedre står fisjonen seg dersom Skatteetaten senere stiller spørsmål.