Det finnes ikke ett svar — det avhenger av avtalen
Dette er et spørsmål der det er fristende å ønske seg et enkelt, generelt svar, men realiteten er at svaret alltid ligger i vilkårene i den enkelte opsjons- eller aksjeordningen. Noen ordninger har egne, eksplisitte bestemmelser for hva som skal skje ved eierskifte eller omorganisering — for eksempel at opsjonene automatisk konverteres til tilsvarende opsjoner i det nye, overtakende selskapet, at opptjeningen (vestingen) akselereres slik at de ansatte får utøve opsjonene sine tidligere enn opprinnelig planlagt, eller at ordningen løses ut kontant basert på en avtalt verdsettelsesmodell. Andre ordninger sier ingenting om nettopp dette scenarioet, og da må situasjonen enten tolkes ut fra avtalens øvrige bestemmelser, eller reforhandles konkret mellom partene når situasjonen faktisk oppstår.
Hvorfor skiller dette seg fra kontinuitetsprinsippet for selskapet?
Det er lett å tenke at siden fusjonen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet for selskapet og aksjonærene, må det samme automatisk gjelde for ansatteopsjoner. Det stemmer ikke uten videre. Kontinuitetsprinsippet i skatteloven kapittel 11 regulerer i første rekke selskapets og aksjonærenes skatteposisjoner — inngangsverdier, skjermingsgrunnlag og lignende, slik det er beskrevet i de foregående artiklene i denne serien. En opsjonsavtale mellom Kodefabrikken og Sindre er derimot en individuell arbeidsrettslig og avtalerettslig kontrakt, som ikke automatisk følger de samme kontinuitetsreglene bare fordi selskapet for øvrig fusjoneres skattefritt.
Det betyr at selv om selve fusjonen mellom selskapene skjer sømløst og skattefritt for eierne, kan skjebnen til Sindres opsjonsavtale være et helt separat spørsmål som må avklares på egen hånd, ut fra hva som faktisk står i avtalen han signerte.
Vanlige løsninger i praksis
Uten å gå god for at én bestemt løsning gjelder generelt, kan man peke på noen mønstre man ofte ser i praksis. I noen tilfeller trer det nye, overtakende selskapet inn i alle rettigheter og plikter etter den opprinnelige opsjonsavtalen, slik at ordningen i realiteten videreføres uendret, bare med en ny arbeidsgiver som motpart. I andre tilfeller forhandles det frem en tilsvarende, men justert ordning i det nye selskapet, tilpasset den nye strukturen. Og i noen tilfeller — særlig der opsjonsordningen uansett var knyttet tett opp mot det gamle selskapets spesifikke virksomhet eller verdiutvikling — løses ordningen ut, slik at de ansatte får et oppgjør basert på verdien på fusjonstidspunktet, i stedet for å videreføres inn i den nye strukturen.
Hvilken løsning som er riktig og mulig i det enkelte tilfellet, avhenger helt av hva den underliggende avtalen faktisk sier, og eventuelt av hva partene blir enige om dersom avtalen ikke regulerer situasjonen eksplisitt.
Dette bør avklares tidlig i prosessen
Fordi konsekvensene for den enkelte ansatte kan være betydelige — både økonomisk og med tanke på forutsigbarhet — bør spørsmålet om hva som skal skje med opsjons- og aksjeordninger avklares tidlig i planleggingen av en fusjon eller fisjon, ikke overlates til å løses i etterkant når transaksjonen allerede er gjennomført. Dette bør helst skje som en integrert del av selve fusjons- eller fisjonsplanleggingen, gjerne med bistand fra noen med kompetanse på både avtalerett og de HR-messige sidene ved omorganiseringer.
Skattemessige sider for den enkelte ansatte
Det er også verdt å nevne, uten å gå i dybden her, at selve endringen i opsjons- eller aksjeordningen som følge av en fusjon eller fisjon også kan reise egne skattespørsmål for den ansatte selv — for eksempel om en konvertering eller et kontantoppgjør anses som en skattepliktig fordel på tidspunktet endringen skjer. Dette er noe som bør avklares konkret opp mot den enkelte ansattes situasjon, og ligger utenfor det denne artikkelen dekker.
For mindre selskaper som Kodefabrikken, der opsjonsordningen ofte er satt opp forholdsvis enkelt og uten et stort juridisk apparat i ryggen, er det spesielt viktig å ikke undervurdere denne siden av saken. En opsjonsavtale som opprinnelig ble skrevet på noen få sider, kanskje basert på en mal hentet fra internett, gir sjelden klare svar på hva som skal skje i en fusjon eller fisjon — og da er det arbeidsgiveren og de ansatte selv, gjerne med bistand fra en rådgiver, som må fylle tomrommet i avtalen på en måte begge parter kan leve med.
Hva med ansatteaksjer som allerede er utstedt, ikke bare opsjoner?
Tilsvarende problemstilling gjelder for ansatte som allerede har fått utstedt aksjer i selskapet, ikke bare opsjoner på å få aksjer senere. Har for eksempel en av de andre nøkkelpersonene i Kodefabrikken allerede fått tildelt aksjer med en bindingstid eller med vilkår om tilbakekjøp dersom vedkommende slutter før en viss dato, må også disse vilkårene vurderes opp mot fusjonen. Blir aksjene i Kodefabrikken byttet om til aksjer i det nye, overtakende selskapet på linje med de øvrige aksjonærenes aksjer, eller gjelder det egne overgangsregler for ansatteaksjer med slike bindinger? Dette er, i likhet med opsjonsspørsmålet, noe som avhenger av den konkrete avtalen den enkelte ansatte har, og bør kartlegges samlet for alle ansatte med en eller annen form for eierandel eller rett til fremtidig eierandel i selskapet, ikke bare håndteres ad hoc etter hvert som spørsmål dukker opp underveis i prosessen.
Kodefabrikkens løsning for Sindre
For Kodefabrikken og Sindre sin del betyr dette i praksis at ledelsen bør sette seg ned med opsjonsavtalen god tid før fusjonen gjennomføres, avklare hva den faktisk sier om eierskifte og omorganisering, og — dersom avtalen er taus om nettopp dette — komme til en klar, skriftlig avtale med Sindre og de andre opsjonsinnehaverne om hvordan overgangen skal håndteres, før fusjonen er et faktum.
Kort oppsummert - Hva som skjer med ansattes opsjoner og aksjer ved en fusjon eller fisjon, avhenger helt av vilkårene i den enkelte opsjons- eller aksjeordningen. - Kontinuitetsprinsippet for selskapets og aksjonærenes skatteposisjoner gjelder ikke automatisk for individuelle opsjonsavtaler med ansatte. - Vanlige løsninger inkluderer videreføring i det nye selskapet, konvertering til en justert ordning, eller kontant utløsning — men det avhenger konkret av avtalen. - Dette bør avklares tidlig, gjerne som del av selve fusjons- eller fisjonsplanleggingen, ikke overlates til etterkant. - Endringer i opsjonsordningen kan også reise egne skattespørsmål for den enkelte ansatte, som bør vurderes konkret.