Et felles lån består overfor långiveren også etter skilsmisse. Det at ektefellene blir skilt, endrer ikke avtalen med banken. Begge låntakere hefter fortsatt fullt ut for hele gjelden overfor banken, uavhengig av hvordan ansvaret fordeles dem imellom i skifteoppgjøret. Internt mellom ektefellene fordeles gjelden som en del av det økonomiske oppgjøret, der gjeld trekkes fra i delingsgrunnlaget etter ekteskapsloven § 58. For å bli løst fra ansvaret overfor banken kreves bankens samtykke.
Skillet mellom det interne og det eksterne forholdet
Det helt sentrale ved felles gjeld er å skille mellom to forhold. Det eksterne forholdet er forholdet til långiveren, altså banken eller kreditoren. Det interne forholdet er forholdet mellom ektefellene seg imellom. Disse to forholdene reguleres av forskjellige regelsett og påvirker ikke uten videre hverandre.
Overfor banken gjelder det som er avtalt i låneavtalen. Har begge ektefeller signert som låntakere, hefter begge solidarisk for hele lånet. Banken kan kreve hele beløpet av hver av dem, uavhengig av hva ektefellene har avtalt seg imellom, og uavhengig av skilsmissen. En skilsmisse er rettslig sett irrelevant for bankens krav.
Internt mellom ektefellene fordeles gjelden derimot som ledd i skifteoppgjøret etter ekteskapsloven.
Gjeldsfradrag i delingsoppgjøret
Etter ekteskapsloven § 58 deles felleseiet likt etter at hver ektefelle har gjort fradrag for sin gjeld. Reglene om hvordan gjeld kommer til fradrag, følger av ekteskapsloven § 58 andre og tredje ledd. Gjeld som knytter seg til eiendeler i felleseiet, kommer i utgangspunktet til fradrag fullt ut. For gjeld som ikke er knyttet til bestemte eiendeler, gjelder mer sammensatte fradragsregler.
I praksis betyr dette at felles lån, typisk boliglån, hensyntas i regnestykket ved at gjelden trekkes fra verdien av de aktiva den knytter seg til. Når en ektefelle overtar boligen, overtar vedkommende normalt også det tilhørende lånet i det interne oppgjøret, og verdien som deles, er nettoverdien etter fradrag for gjelden.
Overtakelse av bolig og lån
Et vanlig scenario er at den ene ektefellen skal overta den felles boligen. I det interne oppgjøret innebærer dette at vedkommende overtar både boligen og boliglånet, og kompenserer den andre for dennes andel av nettoverdien. Men selv om partene avtaler at den ene skal overta lånet, er den andre fortsatt ansvarlig overfor banken inntil banken samtykker i å løse vedkommende fra ansvaret.
Dette er et praktisk meget viktig poeng. En ektefelle som flytter ut og overlater bolig og lån til den andre, men som fortsatt står som låntaker i bankens papirer, hefter fullt ut dersom den andre ikke betjener lånet. Det er derfor avgjørende å sørge for refinansiering eller at banken formelt fritar den utflyttende parten.
Bankens samtykke
For å bli løst fra ansvaret overfor banken må banken samtykke. Banken vil vurdere om den gjenværende låntakeren alene har tilstrekkelig betjeningsevne til å overta hele lånet. Dersom banken mener at den enslige betjeningsevnen er for svak, kan banken nekte å frigi den andre parten. I så fall må det finnes andre løsninger, for eksempel refinansiering, salg av boligen eller at begge fortsatt står ansvarlige.
Dette innebærer at ektefellenes interne avtale om gjeldsfordeling ikke er tilstrekkelig til å frigjøre noen overfor banken. Avtalen regulerer kun forholdet mellom ektefellene.
Regress mellom ektefellene
Dersom den ene ektefellen må betale mer av den felles gjelden enn det vedkommende skal bære etter den interne fordelingen, oppstår et regresskrav mot den andre. Har for eksempel den utflyttende ektefellen måttet innfri lån som etter oppgjøret skulle vært den andres ansvar, kan vedkommende kreve dette tilbake. Regresskravet er imidlertid bare så mye verdt som den andres betalingsevne, og dette er en reell risiko som bør hensyntas.
Spørsmålet om hvem som endelig bærer gjelden, behandles nærmere i artikkel 148.
Oppsummert: Etter skilsmisse består felles lån uendret overfor banken, og begge hefter solidarisk inntil banken samtykker i frigjøring. Internt fordeles gjelden i skifteoppgjøret med fradrag etter ekteskapsloven § 58, men denne fordelingen binder ikke banken.