Hvorfor skyld har betydning i en vurdering som ellers er objektiv
Vesentlighetsvurderingen dreier seg i utgangspunktet om det objektive avviket mellom det som ble avtalt og det kjøper faktisk fikk levert etter overtakelsen. Likevel er selgers skyld eller grad av uaktsomhet og uredelighet uttrykkelig ett av momentene i den samlede helhetsvurderingen etter avhendingslova § 4-13, ved siden av de mer objektive momentene om mangelens omfang. Begrunnelsen er at et avtalebrudd oppleves og bør vurderes annerledes når selger bevisst har holdt tilbake informasjon, enn når mangelen skyldes forhold ingen av partene kjente til eller med rimelighet kunne ha oppdaget før salget. En selger som har fortiet kjente feil, eller opptrådt grovt uaktsomt ved for eksempel å unnlate å undersøke åpenbare tegn på skade før salg, har brutt tilliten avtalen bygger på i tillegg til å levere en mangelfull bolig til kjøper. Dette gir grunnlag for å legge mindre vekt på selgers interesse i at avtalen skal bestå, og mer vekt på kjøpers behov for å komme seg ut av en avtale inngått på et feilaktig grunnlag som selger selv har bidratt til å skape. Skyldmomentet fungerer derfor som en forsterker i vurderingen: jo klarere uredelighet eller grov uaktsomhet som kan dokumenteres av kjøper, desto lettere aksepterer domstolene at også isolert sett mindre alvorlige avvik faktisk blir vesentlige nok til å gi hevingsrett etter en samlet vurdering. Dette prinsippet har også en side mot fremtidige selgere: en ordning der uredelighet ikke fikk konsekvenser for hevingsvurderingen, ville i praksis premiere selgere som bevisst tier stille fremfor å opplyse om kjente svakheter ved boligen.
Rt-2010-710: opplysningssvikt kombinert med skjulte skader
Rt-2010-710 er et godt eksempel på hvordan selgers skyld kan bli utslagsgivende for utfallet av en sak om heving. Der fikk kjøper medhold i heving som følge av alvorlig opplysningssvikt fra selgers side, kombinert med skjulte fuktskader i boligen som ikke var mulig å oppdage ved en normal besiktigelse forut for kjøpet. Det sentrale i vurderingen var kontrasten mellom det som var opplyst om boligens tilstand før salget, og den faktiske, betydelig dårligere tilstanden som viste seg etter overtakelsen hadde funnet sted. Denne kontrasten ble tillagt stor vekt nettopp fordi den viste at kjøper var blitt villedet av selgers manglende opplysninger, ikke bare rammet av tilfeldig uflaks som ingen med rimelighet kunne lastes for. Dommen illustrerer at domstolene ikke bare spør «hvor stor er skaden», men også «hvorfor visste ikke kjøper om dette på forhånd, og burde selger ha sagt fra om det vedkommende visste eller mistenkte». Når svaret på det siste spørsmålet er at selger satt på informasjon som burde vært videreformidlet, og likevel lot være, styrkes hevingskravet betydelig sammenlignet med tilsvarende skader oppdaget hos en selger som selv var uvitende om problemet på salgstidspunktet og dermed handlet i aktsom god tro.
«Som den er»-forbehold beskytter ikke mot uærlighet
Mange boliger selges med et generelt forbehold om at de overdras «som de er» etter avhendingslova § 3-9. Et slikt forbehold hever ikke i seg selv terskelen for heving, men det reduserer hvilke avvik som i utgangspunktet regnes som mangler: bare vesentlig dårligere stand enn kjøper hadde grunn til å forvente, eller brudd på opplysningsplikten, utgjør en mangel når et slikt forbehold er avtalt mellom partene ved salget. Nettopp derfor blir selgers skyld enda viktigere i saker med «som den er»-forbehold, siden det ofte er brudd på opplysningsplikten som må til for å etablere en mangel i utgangspunktet når et slikt forbehold gjelder. Har selger brutt opplysningsplikten ved å fortie noe vedkommende kjente til, faller forbeholdet i praksis bort som beskyttelse for selger nettopp på det punktet det gjelder, selv om forbeholdet ellers er gyldig for andre forhold ved boligen. En selger kan med andre ord ikke skjule seg bak et generelt forbehold dersom vedkommende visste om en konkret feil og likevel lot være å si fra til kjøper før avtalen ble inngått mellom partene. Dette gjør at spørsmålet om selgers kunnskap og aktsomhet før salget ofte blir like sentralt som selve mangelens tekniske omfang når saken skal vurderes helhetlig av retten eller i en forhandling med selger.
Tuvas sak: selgeren visste, men sa ingenting
Tuva oppdaget råteskader i takkonstruksjonen året etter overtakelse, og reklamerte til selger så snart skaden ble bekreftet av en takstmann hun hadde tilkalt for en nærmere vurdering. Under den påfølgende korrespondansen kom det frem at selger hadde fått utført en fuktmåling to år før salget, som viste forhøyede verdier akkurat i det området skadene senere ble funnet av Tuva. Rapporten var aldri nevnt i salgsoppgaven eller for Tuva under visningen, til tross for at selger åpenbart hadde kjennskap til den fra tidligere. Boligen var solgt med et vanlig «som den er»-forbehold, noe selger først mente ga full beskyttelse mot ethvert krav fra Tuva uansett hva som senere ble avdekket. Fordi selger satt på konkret kunnskap om et mulig problem og valgte å ikke opplyse om det til Tuva, endret dette bildet vesentlig da saken ble vurdert nærmere av advokaten hun engasjerte: forbeholdet ga ikke beskyttelse mot en fortiet opplysning selger burde ha delt med Tuva før avtaleinngåelsen fant sted. Kombinasjonen av en reell mangel og en klar opplysningssvikt ga Tuva et betydelig sterkere utgangspunkt enn om skaden hadde vært like alvorlig, men ukjent for selger på salgstidspunktet. Advokaten som bisto Tuva, pekte også på at fuktmålingen i seg selv ikke var det avgjørende beviset, men at den sammen med selgers taushet om den dannet et helhetlig bilde av at boligen var solgt på uriktig grunnlag.
Kort oppsummert: - Selgers skyld er et eget moment i vesentlighetsvurderingen, ikke bare mangelens tekniske omfang. - Bevisst fortielse eller grov uaktsomhet fra selger senker terskelen for heving betraktelig. - Rt-2010-710 viser hvordan opplysningssvikt kombinert med skjulte skader kan gi grunnlag for heving. - Et «som den er»-forbehold beskytter ikke selger mot konsekvensene av brutt opplysningsplikt. - Det du bør undersøke er hva selger visste og når — ikke bare hvor stor skaden er i kroner.