Utgangspunktet: bruk i kraft av avtale er ikke bruk som eier
Et av kjernevilkårene for eiendomshevd er at brukeren må ha disponert arealet som om vedkommende selv var eier — altså at bruken har fremstått som en eiers frie rådighet, ikke som en rettighet utledet fra en avtale med noen andre. En fester som bruker festetomten i tråd med festeavtalen, gjør nettopp det motsatte: bruken skjer nettopp fordi festeren har en avtale med grunneieren, og festeren er seg fullt bevisst at grunnen tilhører en annen. Dette gjelder selv om festeavtalen løper over svært lang tid, kanskje flere generasjoner, og selv om festeren i praksis har disponert tomten fullstendig som om det var hans egen eiendom i det daglige. Det avgjørende juridiske poenget er ikke hvor fritt festeren faktisk har kunnet bruke tomten, men at grunnlaget for bruken hele tiden har vært en anerkjennelse av at noen andre eier grunnen. Denne grunnleggende forskjellen gjør at tidsforløpet i seg selv ikke bygger opp mot eiendomshevd på samme måte som ved for eksempel en nabotvist om en feilplassert garasje, der brukeren ikke har noen avtale å vise til og derfor lettere kan ha trodd i god tro at arealet var hans eget.
Vurderingen: finnes det unntak fra hovedregelen
Selv om utgangspunktet er klart, kan det oppstå gråsoner dersom festerens faktiske bruk går utover det som følger av selve festeavtalen. Bruker festeren for eksempel et tilstøtende areal som ikke er omfattet av festekontrakten i det hele tatt, kan denne tilleggsbruken i prinsippet vurderes etter helt ordinære hevdsregler, fordi bruken av nettopp dette tilleggsarealet ikke lenger skjer i kraft av festeavtalen, men på siden av den. Her må man se nøye på hva festekontrakten faktisk omfatter, og skille mellom bruk som er dekket av avtalen og bruk som går utover den. Det er også en forskjell mellom å hevde selve eiendomsretten til den festede grunnen, og å hevde andre rettigheter som ikke er en del av det opprinnelige festeforholdet, for eksempel en bruksrett til et tilstøtende areal utenfor festegrensen. En fester som har brukt et areal utenfor festegrensen i mange år, i aktsom god tro om at dette også var omfattet av festeretten eller på annen måte var lovlig, kan derfor tenkes å ha grunnlag for hevd akkurat som enhver annen bruker, mens bruken av selve den festede tomten normalt aldri vil kunne lede til at festeren blir eier av grunnen han fester. Det er heller ikke slik at et langvarig festeforhold i seg selv gir festeren noen fortrinnsrett til å kjøpe eller overta eiendomsretten, selv om festeloven har egne regler om innløsning som er atskilt fra hevdsspørsmålet.
Konkret eksempel: Halvor og hyttetomten han hadde festet i 45 år
Halvor hadde festet hyttetomten sin i 45 år, betalt festeavgift hvert eneste år, og i praksis behandlet tomten som sin egen — han hadde bygget om hytta flere ganger, plantet trær og opparbeidet hagen akkurat som han ønsket. Da grunneieren døde og arvingene varslet at de vurderte å selge grunnen til en utenforstående investor, håpet Halvor at den lange og stabile bruken hans kunne gi ham eiendomsrett til tomten gjennom hevd. Etter å ha undersøkt saken nærmere, måtte Halvor imidlertid innse at dette ikke var mulig: hele bruken hans hadde skjedd i kraft av festeavtalen og betalingen av festeavgift, noe som nettopp viste at han hele tiden hadde anerkjent at grunneieren eide tomten. Det spilte ingen rolle at bruken hadde vært fullstendig og ubestridt i 45 år, siden bruken aldri hadde skjedd "som om han var eier" i hevdslovas forstand. Halvors eneste vei til å sikre seg eiendomsretten var derfor å forhandle om et kjøp eller vurdere en eventuell innløsning etter festelovens regler, ikke å påberope seg hevd.
Hva gjør du i praksis
Fester du en tomt og lurer på om lang tids bruk kan gi deg eiendomsrett, bør du først innse at selve den festede grunnen normalt faller utenfor hva hevd kan gi deg, uansett hvor lenge festeforholdet har vart. Ønsker du å sikre deg eiendomsretten, er veien fremover normalt å undersøke muligheten for innløsning etter festelovens regler, eller å forhandle direkte med grunneieren om kjøp av tomten. Har du derimot brukt et areal utenfor selve festegrensen i mange år, uten at dette er dekket av festeavtalen, kan det være verdt å undersøke om vilkårene for ordinær hevd faktisk er oppfylt for nettopp dette tilleggsarealet. Er du grunneier og bekymret for at en fester kan ha utvidet bruken sin utover festeavtalen, bør du på tilsvarende måte kartlegge nøyaktig hva avtalen faktisk omfatter, og vurdere å protestere dersom bruken går lenger enn det som er avtalt. Er situasjonen uklar eller det er uenighet om hva festeavtalen faktisk dekker, kan det være nødvendig å innhente juridisk bistand eller bringe saken inn for jordskifteretten.
Kort oppsummert: - En fester bruker grunnen i kraft av avtalen, ikke som om han var eier - Dette utelukker normalt eiendomshevd til selve den festede tomten - Bruk utover festegrensen kan i prinsippet vurderes etter ordinære hevdsregler - Innløsning etter festeloven, ikke hevd, er veien til eiendomsrett for en fester - Avklar hva festeavtalen faktisk omfatter ved tvil om grensene for bruken